Tribunal Criminal Tribunal for the Former Yugoslavia

Page 1

1 TRIBUNAL PENAL INTERNATIONAL AFFAIRE N IT-96-22-A

2 POUR L'EX-YOUGOSLAVIE LA CHAMBRE D'APPEL

3 M. Cassese, président

4 M. Li, juge

5 M. Stephen, juge

6 M. Vohrah, juge

7 M. McDonald, juge

8 LE PROCUREUR C/ Drazen Erdemovic

9 Le Bureau du Procureur M. Grant Nieman, M. Payam Akhavan

10 Le Conseil de la Défense M. Jovan Babic Lundi 26 mai 1997

11 L'audience est ouverte à 9 heures 35.

12 M. le Président (interprétation). Bonjour, puis-je demander au

13 greffe de citer l'affaire.

14 M. le Greffier (interprétation). - Nous sommes en présence de

15 l'affaire IT.96.22.PA, le procureur contre Erdemovic.

16 M. le Président (interprétation). - Quelles sont les comparutions.

17 M. Niemann (interprétation). - (hors micro)

18 M. Babic (interprétation). - Madame et messieurs les juges, je

19 m'appelle Jovan Babic. Je suis avocat de Yougoslavie et je défends

20 M. Erdemovic.

21 M. le Président (interprétation). - Je vous remercie. Monsieur

22 Erdemovic, m'entendez-vous bien ?

23 M. Erdemovic (interprétation). - Oui.

24 M. le Président (interprétation). - Merci. Ce matin, nous allons

25 consacrer notre audience aux questions préliminaires prévues dans

Page 2

1 l'ordonnance fixant un calendrier en date du 5 mai 1997. A cet égard,

2 je tiens à remercier les deux partis d'avoir si rapidement exécuté

3 les demandes visant à la soumission d'écriture en l'espèce. Avant de

4 commencer, j'aimerais rappeler que la Chambre d'appel a décidé de ne

5 pas accorder l'autorisation de recevoir un mémoire d'amicus curiae de

6 M. Sienohé*. Permettez-moi vous dire comment nous entendons mener

7 l'audience. Etant donné que les deux parties ont présenté des

8 mémoires circonstanciés, il est inutile qu'ils nous représentent à

9 nouveau leur position. Je demanderai à chacune des parties si elles

10 ont des choses à ajouter, auquel cas chacune d'entre elles disposera

11 de dix minutes. Après quoi des questions seront posées par les juges

12 de la Chambre d'appel afin de préciser les positions adoptées par

13 chacune des parties. Si ceci vous convient, je commencerai par

14 demander au conseil de la défense s'il a des éléments qu'il veut

15 ajouter à l'argumentation écrite. Je parle ici uniquement des

16 questions préliminaires évoquées dans l'ordonnance du 5 mai.

17 M. Babic (interprétation). - Madame et messieurs les juges, je pense

18 que dans mon mémoire, j'ai été assez clair pour ce qui est de la

19 position que j'avais adoptée. Cette position se répercute dans les

20 plaidoiries, dans l'interjection d'appel et dans les premières

21 requêtes relatives aux questions préliminaires. Je n'ai rien d'autre

22 à ajouter.

23 M. le Président (interprétation). - Merci. Le procureur a-t-il des

24 éléments à ajouter.

25 M. Niemann (interprétation). - Effectivement, monsieur le Président,

Page 3

1 nous avons préparé des écritures très importantes, surtout sur la

2 question de savoir comment le droit international règle cette

3 question. Ce faisant, nous nous sommes efforcés d'aborder la question

4 de la jurisprudence et de faire valoir comment la jurisprudence doit

5 inévitablement aboutir à la conclusion qu'il n'y a pas contrainte

6 dans un crime qui implique le fait de prendre des vies humaines. Nous

7 avons également évoqué plusieurs aspects du compte rendu d'audience

8 qui devrait d'être une grande utilité à la Cour, quand elle va

9 examiner le cheminement de cette affaire jusqu'au jugement. Si vous

10 me donnez dix minutes, je voudrais utiliser ce temps pour présenter

11 ces arguments. Mais pour ce qui concerne les arguments de droit

12 international, ils sont déjà très bien présenté. Nous pourrions vous

13 remettre une copie de ces arguments, mais nous aimerions les

14 présenter à l'audience, la question étant très complexe à deux

15 titres. D'abord parce qu'il y a une division où il y a divers avis

16 dans les différents systèmes suivant qu'on est du système de Common

17 Law ou de droit romain. Les deux arguments amènent à une position qui

18 n'est pas toujours très claire. En droit international, nous disons

19 que les positions sont beaucoup plus claires, mêmes si à première vue

20 cela ne l'est pas, parce que la position de droit romain, bien sûr,

21 peut valoir et a une influence sur le droit international, mais en

22 fin de compte, nous pourrons dire que la jurisprudence prouve à

23 satiété que la contrainte n'existe pas. Nous tenions à vous présenter

24 ces arguments en audience, mais si vous le préférez, nous pourrons

25 vous soumettre le mémoire. Nous nous sommes préparés à un échange

Page 4

1 d'arguments. Le mémoire, inévitablement, présente des éléments plus

2 écrits qui devaient être étayés en audience. Mais si vous nous le

3 permettez, nous aimerions pouvoir présenter ces arguments aussi, à

4 moins que vous préfériez que nous soumettions le mémoire.

5 M. le Président (interprétation). - De combien de temps auriez-vous

6 besoin pour présenter les arguments.

7 M. Niemann (interprétation). - La question de droit international

8 serait présentée par mon collègue. Permettez-moi de m'entretenir avec

9 lui un instant. (M. Niemann et M. Akhavan se consultent.)

10 M. Niemann (interprétation). - Puis-je consacrer dix minutes ? La

11 même période serait utilisée par mon collègue. M'accordez-vous ce

12 délai ?

13 M. le Président (interprétation). - Volontiers.

14 M. Niemann (interprétation). - Madame et messieurs les juges, dans

15 notre mémoire, en réponse à la première question posée, nous avançons

16 ceci. A l'évidence que la contrainte soit un moyen de défense quand

17 il y a crime contre l'humanité, alors qu'il y a effectivement prise

18 de vies humaines, là nous disons que la contrainte ne vaut pas. En

19 dehors des questions de droit international, qui seront examinées par

20 M. Akhavan, nous disons que c'est une position intéressante

21 également. Au Royaume Uni, par exemple, en 1975 la House of Lords a

22 été saisie d'une question qui venait d'Irlande du Nord, reprise dans

23 les rapports de 1975 de Lynch. Dans cette affaire, on a examiné la

24 possibilité de présenter, comme moyen de défense, celui de la

25 contrainte dans un cas de tentative de meurtre par opposition à un

Page 5

1 meurtre de premier degré. Très rapidement, cette affaire a été

2 réexaminée par la House of Lords dans une affaire de 1976. Dans cette

3 affaire, la House of Lords faisait office de Chambre d'appel. Lord

4 Salmon, à cet égard, a présenté un exposé des plus instructifs sur la

5 question de la contrainte, lorsque la charge incriminée ou les faits

6 incriminés impliquent le fait de tuer des personnes innocentes. En

7 particulier le ministère public a alors examiné la question sous

8 l'angle de cas de crimes de guerre de la deuxième guerre mondiale. Sa

9 conclusion serait qu'il serait fort malencontreux que la Common Law

10 d'Angleterre soit modifiée, amendée, pour tenir compte de la

11 contrainte dans certaines circonstances où, en l'espèce, il y avait

12 effectivement un homicide intentionnel au premier degré. Même s'il y

13 a eu un déplacement momentané vers la possibilité de revoir la

14 contrainte comme moyen de défense, par exemple comme dans l'affaire

15 Lynch v DPP, un an plus tard, et ceci s'est terminé en 1977 avec

16 l'affaire RvHow reprise dans les rapports de la même année, la House

17 of Lords a renversé la décision qu'elle avait prise dans une affaire

18 précédente. C'est là une évolution intéressante dans la configuration

19 du droit. Nous disons dans nos arguments qu'il y aura toujours des

20 affaires qui vont recevoir davantage la sympathie des juges étant

21 donné les circonstances entourant le crime. La solution au problème

22 n'est pas de recevoir la contrainte comme élément de circonstances

23 atténuantes quand il y a le fait de tuer des personnes innocentes,

24 mais uniquement de le prendre dans le cas de circonstances

25 atténuantes. L'atténuation de la peine doit relever du pouvoir

Page 6

1 d'appréciation des juges. Parfois, il y a exemption de peine de ce

2 fait. Mais le fait de prendre des vies innocentes, guidé par le

3 principe de l'homicide international au premier degré, ne

4 justifierait pas que dans ce cas cette atténuation s'applique.

5 L'autre question est de savoir si le fait que l'accusé ait plaidé

6 coupable était équivoque. A notre avis, il n'y avait aucune

7 équivoque. L'accusé a plaidé coupable, après quoi il s'est uniquement

8 contenté de présenter cette excuse en vue d'atténuation de la peine.

9 L'excuse invoquée était l'obligation de respecter des ordres de

10 supérieurs hiérarchiques. Il n'y a aucune incertitude. Je crois que

11 le juge présidant la Chambre a pris grand soin, rappelez-vous, de

12 préciser la question aux pages 9 à 11 du compte rendu d'audience du

13 31 mai 1996. Le juge Jorda s'est entretenu de cette question quand

14 elle a été posée. A notre avis, la position initiale adoptée par

15 l'accusé n'a pas modifié alors que le temps s'écoulait. En effet, six

16 mois plus tard, lorsqu'il s'est retrouvé, le 19 novembre, devant la

17 Chambre de première instance (page 36 du compte rendu d'audience), sa

18 position n'avait pas changé. S'agissant du plaidoyer de culpabilité

19 lui-même, le Président a pris grand soin à étudier la question dans

20 tous ses détails. Quand il a abordé la question du plaidoyer de

21 culpabilité, il a évoqué l'article 21, alinéa 4a du statut du

22 Tribunal pour bien être sûr que l'accusé comprenait les charges

23 portées contre lui. Le Président a veillé aussi à ce que l'accusé ait

24 la possibilité de se préparer, d'organiser sa défense, d'avoir un

25 procès juste, équitable et public, que ces droits étaient compris et

Page 7

1 qu'il comprenait aussi la nature de l'accusation portée contre lui.

2 Jamais, à aucun moment préjudiciel ou à un constat de la comparution

3 initiale, le conseil de l'accusé n'a évoqué la question de la

4 contrainte. Il n'y avait manifestement pas pensé à ce stade de la

5 procédure à l'époque. C'est au cours des plaidoiries et réquisitions

6 finales, sept mois plus tard, que nous avons entendu parler de ce

7 moyen de défense. A ce moment-là, ce moyen était présenté de façon

8 différente de ce qu'avait invoqué l'accusé lui-même avec le juge qui

9 avait prononcé la sentence. Le problème posé ici, c'est que la

10 question de l'état mental, la nécessité d'avoir une analyse

11 psychiatrique, n'avait pas été évoquée au départ par l'accusé. C'est

12 la Chambre elle- même qui avait avancé cet argument, qui avait

13 demandé cet examen psychiatrique pour mieux prendre une décision.

14 Même à l'époque où l'argument était avancé, nous estimons qu'à ce

15 stade, il n'y a eu aucune discussion approfondie de la part du

16 Conseil ou de l'accusé. Lorsque le rapport de cet examen

17 psychiatrique a été présenté à la Chambre, on n'a pas non plus évoqué

18 la question de l'état mental de l'accusé. Nous disons que ceci est

19 arrivé à un stand très tardif de la procédure et de façon, nous

20 semble-t-il, opportuniste. Madame et Messieurs les Juges, nous

21 pensons qu'au moment de la perpétration du crime, si on avait posé la

22 question de la contrainte à ce moment-là plutôt qu'à un stade tardif,

23 il y aurait eu davantage de possibilités parce qu'un délai de sept

24 mois est un peu long. Il aurait fallu en arriver là alors qu'il

25 aurait été utile d'obtenir des rapports à un stade précédent de la

Page 8

1 procédure. On a aussi laissé entendre qu'à un moment donné de la

2 procédure, au niveau du prononcé de la peine, l'accusé avait suggéré

3 qu'il avait été en fait puni et frappé de ne pas avoir obéi aux

4 ordres de son supérieur. Nous ne sommes pas d'accord parce qu'il

5 avait déjà désobéi à des ordres de supérieurs sans conséquence. A

6 cela s'ajoute le fait qu'il avait ultérieurement désobéi à des ordres

7 sans répercussion sérieuse. En fin de compte, la personne responsable

8 qui lui aurait infligé cette blessure a malgré tout changé d'avis, a

9 veillé à son transfert à Belgrade où il pouvait recevoir un

10 traitement médical, ce qui semblerait dire que cette sanction de la

11 blessure n'en était pas véritablement une. Finalement, lorsqu'on est

12 allé à Belgrade pour étudier la question, il y a eu aussi une

13 audience sur la question, où effectivement des témoins ont dit que

14 les personnes concernées se trouvaient dans un bar, avaient bu, et un

15 soldat a tiré sur un autre. On ne peut donc pas dire que c'est là une

16 base valable pour expliquer qu'il ait eu peur de désobéir à l'ordre

17 du supérieur parce qu'il avait déjà désobéi auparavant. On peut donc

18 supposer que s'il avait des craintes générales pour la vie de sa

19 femme et de son enfant, il n'avait pas nourri ces craintes à d'autres

20 occasions. Il n'invoque que les occasions qui ont entraîné sa

21 condamnation, qui l'impliquent. Etant donné son état mental, cette

22 question a apparemment été bien réglée. Il n'y a eu aucun vice de

23 forme à aucun moment ultérieur de la procédure. On pourrait dire que

24 l'accusé lui-même dans son mémoire affirme qu'il campe sur sa

25 position s'agissant de son plaidoyer de culpabilité. Notre examen du

Page 9

1 compte rendu d'audience montre qu'à aucun moment, il n'a changé

2 d'avis. Il a dit clairement qu'il était coupable, il l'a répété bien

3 qu'il ait fait l'objet de nombreuses questions visant peut-être à le

4 faire changer d'avis. Une fois la sentence tombée, même s'il y a un

5 caractère équivoque, ceci ne constitue pas une base juridique valable

6 pour débouter ce moyen. Nous nous basons surtout sur le rapport de

7 Caroline Dunour* et des rapports des Etats-Unis, mais il y a aussi

8 l'affaire "La Reine contre Sullivan" de 1994. Dans cette affaire, la

9 House of Lords ne s'est pas saisie de cette question particulière,

10 mais elle a évoqué une situation d'une personne manifestement

11 innocente qui avait plaidé coupable étant donné les circonstances ou,

12 à défaut, il était considéré comme étant sain et la House of Lords

13 n'a eu aucune difficulté à accepter ce plaidoyer. Merci

14 M. le Président (interprétation). - Merci, maître Niemann. Maître

15 Akhavan ?

16 Me Akhavan (interprétation) - Madame et messieurs les juges, dans le

17 peu de temps qui m'est imparti, je voudrais rapidement reprendre les

18 points essentiels de notre argumentaire. La question qui se pose est

19 de savoir si la contrainte peut être retenue comme moyen exonératoire

20 face au fait de tuer des vies innocentes. J'aimerais insister sur le

21 fait que la contrainte est une excuse au titre du droit et non pas

22 une justification. On dit souvent que la contrainte est telle que les

23 actions de l'accusé ne sont pas volontaires. Toutefois, la contrainte

24 ne s'intéresse pas à une situation où une personne est forcée

25 physiquement à perpétrer un "actus reus" sans disposer d'aucun choix

Page 10

1 personnel. Dans de telles circonstances, l'accusé, de façon

2 invariable, serait exonéré de la charge. Il ne serait pas accusé d'un

3 crime parce qu'il n'a pas pu exercer son choix. C'est là une raison

4 fondamentale invoquée parce qu'il n'a pas pu agir librement. En tant

5 qu'excuse, la contrainte ne présuppose pas que l'accusé n'avait pas

6 d'intention délictueuse. Comme les commentaires Smith & Hogan

7 l'observent, lorsque l'on évoque la contrainte comme moyen de

8 défense, l'accusé, je cite, "reconnaît qu'il était en mesure de

9 contrôler ces actes" et a choisi les actes dont il est accusé. Mais

10 il nie la responsabilité de commettre ces actes. Il va peut-être dire

11 "je n'avais pas de choix", mais ceci n'est pas "strico sensu" exact.

12 L'alternative à la perpétration était peut-être à ce point

13 inintéressante qu'aucune personne raisonnable ne l'aurait choisie,

14 mais choix il y avait. La contrainte, par conséquent, à notre avis...

15 M. Babic (interprétation). - Je n'entends pas l'interprétation.

16 M. le Président (interprétation). - Y a-t-il un problème

17 d'interprétation ? Est-ce que le son passe en cabine ?

18 M. Babic (interprétation). - Tout va bien.

19 M. le Président (interprétation). - Merci. Poursuivez, monsieur.

20 Me Akhavan (interprétation) - Par conséquent, Madame et Messieurs les

21 Juges, la contrainte n'est pas un moyen de défense catégorique

22 lorsqu'il y a conduite criminelle. A l'inverse d'autres moyens, elle

23 ne présuppose pas l'absence d'intention délictueuse de "mains rea".

24 La notion qu'un acte commis sous la contrainte soit involontaire est

25 simplement une fiction juridique, comme le dit la Cour Suprême du

Page 11

1 Canada dans l'affaire de 1984 de Perka contre la Reine repris dans le

2 treizième rapport juridique du deminium de 1984. Comme le décrit la

3 Cour Suprême, "les aspects involontaires de la contrainte ne sont",

4 je cite, "que mesurés à l'aune des attentes de la société lorsqu'il y

5 a une résistance appropriée à la pression". Je voulais simplement

6 insister sur le fait, qu'à l'inverse de la justification, la

7 contrainte est une excuse et sa portée est déterminée comme le disait

8 la Cour Suprême du Canada. Elle est basée sur les attentes de la

9 société. Elle ne violerait aucun principe de droit international si

10 la Chambre d'Appel décidait de ne pas l'appliquer pour cette

11 accusation. Je passe rapidement à la question de la contrainte en

12 moyen de défense au titre du droit international. Notre mémoire

13 l'indique clairement. Le poids extraordinaire des éléments de preuve

14 des décisions d'après-guerre montre, de façon irréfutable, que la

15 contrainte ne peut jamais être reçue comme moyen de défense lorsqu'il

16 y a un crime de meurtre. La seule exception claire à cette règle est

17 le procès "Einsatzgruppen Trial" aux Etats-Unis mais comme nous

18 l'avons indiqué dans nos écritures, cette affaire ne cite aucun

19 précédent à l'appui de sa thèse selon laquelle la contrainte peut

20 constituer un moyen de défense en cas de meurtre. Cette affaire va

21 contre les droits et décisions des cours militaires américaines de

22 même que contre la Common Law anglo-saxonne. Cette décision a fait

23 l'objet de vives critiques d'éminents commentateurs y compris le

24 Professeur Schlaterbach et Laurent Insteen*. Je tenais simplement à

25 rappeler également que le calibre ou le pedigree du Common Law en

Page 12

1 droit international ne devrait en aucun cas modifier la position du

2 droit international s'agissant de la recevabilité de la contrainte

3 comme moyen de défense. La Cour s'entend dire qu'il faut rejeter tous

4 les précédents parce qu'il y a trop d'aspects du Common Law, mais

5 ceci négligerait le côté éclectique du droit international qui glane

6 ici et là des éléments dans les différents systèmes internationaux.

7 S'il fallait étudier chaque droit, chaque loi, ceci pourrait saper

8 l'ensemble de cet édifice que constitue le droit. Pour étayer ceci et

9 par quelques exemples, le droit du complot discuté lors de la

10 préparation de la Charte en 1944 a été considéré par la délégation

11 française comme étant un concept barbare. La délégation russe était

12 tout à fait choquée du concept de la conspiration du complot. Ceci a

13 été retenu dans la Charte et développé par la Jurisprudence, tant par

14 des Cours internationales et par d'autres Cours, notamment celles qui

15 se trouvent sous le contrôle du droit du Conseil n 10. On ne peut

16 pas dire que la conspiration puisse être retenue comme concept de

17 droit pénal international et nous avançons que ceci s'applique

18 également aux moyens de défense de la contrainte. Le fait que le

19 droit international dans ses positions concoure par le fait de

20 l'évolution historique avec la position de la Common Law, le fait que

21 la contrainte ne peut manifestement pas être invoquée comme moyen de

22 défense au titre du droit international, ceci ne peut être contesté

23 en aucune façon du seul fait de l'origine de ce concept. Je

24 terminerai en soulignant que cette question de droit ne peut pas être

25 réglée par un examen exhaustif de tous les systèmes internes quand on

Page 13

1 reprend la catégorie générale des principes de droit. Tout d'abord,

2 les décisions de Nuremberg elles-mêmes sont reconnues comme étant le

3 reflet de principes généraux de droit, ceci apparaît clairement dans

4 les travaux préparatoires du pacte international des droits civils et

5 politiques s'agissant de l'article 15 paragraphe 2 qui reconnaît les

6 principes généraux. Ceci étant un moyen de satisfaire aux principes

7 d'une " lund criment sine lege" et ceci a été repris explicitement

8 pour ratifier la Jurisprudence des procès d'après-guerre. Ceci vaut

9 aussi pour le deuxième paragraphe de l'article 7 de la Convention

10 Européenne des Droits de l'Homme où là aussi il y a une Jurisprudence

11 qui soutient le fait que la jurisprudence de notre Tribunal reflète

12 des principes généraux de droit. Deuxièmement, si on essaie de

13 résoudre une question aussi pointue de droit en se fondant sur des

14 principes généraux, ce serait excessivement difficile. Ces principes

15 sont de par nature généraux. Ils ne sont pas conçus pour régler des

16 questions très précises, très pointues dont celles que connaît cette

17 Cour. En tout état de cause, ce moyen n'aboutirait pas à une réponse

18 claire car il est manifeste que les systèmes juridiques internes

19 adoptent des positions variées, positions variées qui ne sont pas

20 simplement des différences de système entre la Common Law et le droit

21 romain. A l'intérieur même de la Common Law, il y a des divergences

22 de vue très marquées sur la portée de la contrainte en tant que moyen

23 de défense. Ainsi, au Royaume Uni, la contrainte est un moyen de

24 défense contre tout crime, à l'exception du meurtre, de l'aide et de

25 la contribution à la commission de meurtre, de la trahison qui

Page 14

1 concourt à la mort du souverain. Mais, au Canada, la Cour suprême

2 l'applique pour toute une série de délits. La contrainte ne peut donc

3 pas simplement être invoquée comme moyen de défense contre le meurtre

4 ou la trahison, mais pour d'autres délits comme le fait de graves

5 atteintes à l'intégrité physique, sévices sexuels ou kidnapping. La

6 seule façon dont la Chambre peut régler, en toute certitude, cette

7 question sera en étudiant les points pertinents de droit

8 international comme l'ont fait les tribunaux d'après- guerre. Ceci, à

9 notre avis, au vu de la Jurisprudence, montre bien que la contrainte

10 ne peut pas être reçue comme étant un moyen de défense puissant

11 contre l'accusation de meurtre. Si vous le voulez, je pourrais vous

12 donner d'autres éléments, mais voilà, grosso modo, les arguments

13 présentés par le Procureur.

14 M. le Président (interprétation). - Avant de passer aux questions, je

15 voudrais me tourner vers la défense et lui demander si elle souhaite

16 réagir aux arguments présentés oralement par l'accusation.

17 M. Babic (interprétation). - Quelques remarques simplement, Madame et

18 Messieurs de la Cour. Nous traitons ici du rapport qui existe entre

19 les principes généraux et les principes qui s'appliquent à l'affaire

20 qui nous occupe dans les pays pour lesquels le code pénal traite ces

21 questions. Dans les codes européens, nulle part, en tout cas

22 s'agissant des codes auxquels j'ai eu accès, on ne trouve un système

23 qui exclut la contrainte pour des infractions d'ordre pénal. Par

24 conséquent, si un concept dans la partie générale du code pénal tel

25 que la nécessité extrême, la contrainte ou d'autres concepts généraux

Page 15

1 sont prévus, ils doivent s'appliquer à tous les actes à caractère

2 délictueux quel que soit le degré de leur gravité. Voilà le principe

3 de base sur lequel s'appuient tous les codes pénaux des pays

4 européens, c'est ce que je dis dans mon exposé. Si nous n'acceptons

5 pas cette idée, nous retournons alors au principe "Crimen sine lege"

6 ou "Crimen sine pena", ce qui voudrait dire que nous n'avons pas de

7 concept au départ. Dans l'audience initiale, j'ai dit que ma

8 principale objection portait sur la nature du droit appliqué, s'agit-

9 il du "Common Law", du droit romain ou de concept qui s'inspirait du

10 procès de Nuremberg ou d'une certaine jurisprudence. Voilà pour ce

11 qui concerne la contrainte et la notion générale de contrainte dans

12 les codes de droit pénal. L'accusation dit que la contrainte est

13 fondée sur les attentes de la société. Quelle société ? Si nous

14 parlons de la société qui prévalait sur le territoire de l'ex-

15 Yougoslavie et des valeurs morales de cette société-là, concernant

16 cette infraction et d'autres infractions similaires, alors la

17 position de cette société-là est exprimée dans le mémoire que j'ai

18 présenté faisant appel au jugement à savoir que "n'est pas mauvais

19 celui qui fait le mal pour se défendre du mal", citation que je

20 rappelais dans le mémoire. Il n'est pas possible d'exclure la

21 contrainte si elle existe en rapport avec l'acte que consiste

22 l'assassinat. Si cette contrainte est avérée lors des procédures,

23 alors elle doit être acceptée. Lorsque mes collègues réfléchissent

24 sur cette question en faisant appel à des précédents, ils font appel

25 au droit national et à des décisions judiciaires nationales. Voyons

Page 16

1 donc si nous n'avons pas de droit international codifié en la

2 matière, il faut alors décider quelles sont les décisions de droit

3 national qui font autorité en l'occurrence. Il est une dernière chose

4 que je voudrais faire observer concernant l'état mental de l'accusé.

5 Mes collègues ont tort de dire que la défense a tardé à invoquer

6 l'état mental de l'accusé. La défense n'a pas eu la possibilité et

7 n'aurait pas dû même avoir à faire observer l'état mental de l'accusé

8 puisque ce système de défense a été présenté dès la première

9 déclaration prononcée par l'accusé devant la Chambre de première

10 instance, quand il a reconnu sa culpabilité. Voilà mes observations

11 pour l'instant, monsieur le Président.

12 M. le Président (interprétation). - Si mes confrères sont d'accord

13 avec moi, je crois que nous allons commencer par une série de

14 questions aux deux parties. Pour ma part, et sans plus tarder, je

15 voudrais poser des questions à la défense. J'ai deux questions,

16 Me Babic, concernant ce que vous avez écrit dans votre mémoire et

17 aussi concernant ce que vous avez dit ce matin. Dans votre mémoire

18 écrit, vous dites, Monsieur Babic, que l'accusé, Erdemovic, a agi

19 sous la contrainte ou, comme vous le dites, dans un état de

20 nécessité. La nécessité est un argument de défense et si je vous

21 cite : "elle exclut l'existence de l'infraction ou la culpabilité du

22 défendeur". Vous dites aussi qu'en Yougoslave, encore une fois je

23 vous cite : "une distinction très nette est faite entre une

24 infraction et la responsabilité pénale". Vous continuez en disant :

25 "le fait que quelqu'un a commis une infraction ne signifie pas qu'il

Page 17

1 soit nécessairement responsable sur le plan pénal de cette

2 infraction". Ceci correspond à ce que vous avez dit devant la Chambre de

3 première instance dans votre plaidoirie. Je me fonde ici sur la

4 version anglaise, à la page 57, ligne 29, vous dites que M. Erdemovic

5 s'est accusé lui-même et s'est en même temps défendu. Puis, page 62,

6 vous citez plusieurs codes pénaux de différents pays européens qui

7 tous signifie d'après vous, et je vous donne raison : "que

8 l'existence d'un état d'extrême nécessité est une raison

9 d'exonération de la culpabilité ou de la responsabilité pénale".

10 Toujours fidèle à cette position, aux pages 64 et 65 de la version

11 anglaise toujours, je vous cite dans votre plaidoirie, vous dites

12 avoir demandé que votre client, M. Erdemovic, soit acquitté. Et, à

13 titre d'alternative, vous demandez que la contrainte ou la nécessité soit

14 considérée comme une circonstance atténuante. Si tel est le cas,

15 comment pouvez-vous arguer que le plaidoyer de culpabilité n'a pas un

16 caractère ambiguë. Je reprends les termes de votre mémoire écrit. Au

17 paragraphe 2, vous dites que "le plaidoyer de culpabilité n'a pas de

18 caractère ambigu". Ne jugez-vous pas qu'il y a là une certaine

19 incohérence, une certaine contradiction à dire, d'une part, que le

20 défendeur, bien qu'il ait commis une infraction, n'est pas

21 responsable pénalement étant donné l'état de nécessité et, d'autre

22 part, que le plaidoyer de culpabilité est valable. Monsieur Babic, en

23 vertu de notre statut, comme vous le savez, plaider coupable n'est

24 pas synonyme d'avouer un crime. En vertu du Statut du Tribunal,

25 plaider coupable signifie que l'on reconnaît sa responsabilité pénale

Page 18

1 dans l'infraction commise. Après avoir plaidé coupable, la question

2 de savoir si quelqu'un est pénalement responsable ne se pose plus. Ce

3 problème de la responsabilité pénale est réglé une fois pour toutes

4 par le plaidoyer de culpabilité. Le seul problème qu'il faut encore

5 régler alors tourne autour de la peine à infliger à l'accusé, la

6 sentence. Je voudrais que vous répondiez à cette question que je

7 viens de vous poser. Je répète pour que cela soit bien clair. Pour

8 moi, il y a contradiction dans ce que vous dites. Pouvez-vous

9 réagir ?

10 M. Babic (interprétation). - Monsieur le Président, je ne vois pas de

11 contradiction dans les arguments que j'ai présentés. Cela dit, je

12 peux même m'appuyer sur le droit national de mon pays, sur la

13 pratique judiciaire ainsi que sur la théorie. D'après le code pénal

14 de la Yougoslavie, pour que quelqu'un soit condamné et jugé coupable,

15 il faut prouver les éléments objectifs de l'acte incriminé, ainsi que

16 ses éléments subjectifs. Permettez-moi ici une digression. Dans les

17 procédures que nous avons ici, je crois personnellement, bien que mes

18 confrères de l'accusation me le reprochent, qu'il appartenait à

19 l'accusation de prouver tant l'élément objectif que subjectif de

20 l'infraction pour que l'accusé soit jugé coupable par la Chambre. Il

21 nous a été dit qu'aucune requête n'était présentée afin que des

22 experts se prononcent sur l'état mental de l'accusé au moment de

23 l'infraction, car en vertu de notre code pénal, il appartient à

24 l'accusation de le faire. Par conséquent, si l'accusé comparaissait

25 devant un Tribunal yougoslave et disait : oui, j'ai commis telle et

Page 19

1 telle infraction et s'il explique pourquoi il a commis cette

2 infraction, dans quelles circonstances, alors il peut être déclaré

3 non responsable étant donné l'absence d'acte criminel s'il es prouvé

4 que cet acte a été commis dans un état d'extrême nécessité, en état

5 de légitime défense ou sous la contrainte. C'est une première chose.

6 Deuxième chose. Un défendeur, d'après notre droit, peut être dégagé

7 de sa responsabilité pénale s'il est prouvé qu'au moment de la

8 commission de l'infraction, il était dans un état mental équivalent à

9 un état d'irresponsabilité ou s'il n'y avait pas de préméditation

10 directe ou indirecte. Voilà pourquoi mon hypothèse de départ était et

11 reste que la déclaration de mon client n'est pas ambiguë. Par son

12 plaidoyer, il a exprimé une attitude morale vis-à-vis de l'infraction

13 et expliqué les circonstances dans lesquelles il a commis cet acte.

14 Ensuite, nous ne mettons pas en cause la déclaration de l'accusé, pas

15 même pour ce qui concerne son état mental, même si la première

16 déclaration au moment où des médecins ont expliqué que mon client

17 souffrait d'un syndrome post-traumatique. Avant cela, mon client

18 avait déjà fait une déclaration. Il l'a répétée sous serment devant

19 la Chambre de première instance et cette déposition faite sous

20 serment valide toutes les déclarations antérieures. Nous ne remettons

21 absolument pas en question les déclarations de l'accusé.

22 M. le Président (interprétation). - Je vous comprends, monsieur

23 Babic. Mais il me semble que vous continuez à vous en tenir au code

24 pénal yougoslave. Je crains qu'ici, au Tribunal pénal international,

25 nous n'appliquions pas le code de quelque pays que ce soit, qu'il

Page 20

1 s'agisse du code pénal yougoslave, du code pénal français, allemand

2 ou américain. Nous appliquons notre Statut et notre Règlement de

3 procédure. Or en vertu du statut, lorsqu'on dit "je plaide coupable",

4 cela signifie que "je me considère comme pénalement responsable". Si

5 vous dites "je plaide coupable, mais j'ai assassiné quelqu'un parce

6 que j'ai agi en situation de légitime défense" vous niez votre

7 responsabilité pénale. Vous ne vous considérez pas comme coupable et

8 ne dites pas que vous l'êtes, vous dites j'ai commis un acte qui est

9 contraire au droit criminel, mais je dois être exonéré par le fait

10 que j'étais en situation de légitime défense. Auquel cas, il n'y a

11 pas de plaidoyer de culpabilité. Je ne veux pas poursuivre cette

12 discussion maintenant, mais vous devez comprendre qu'aux yeux de

13 notre Statut, donc aux yeux du Tribunal, telles sont les règles qui

14 s'appliquent, règles inscrites au Statut et au Règlement de procédure

15 qui constitue en quelque sorte notre Code Pénal. Je me demande si mes

16 confrères ont des questions à poser à M. Babic ?

17 M. Li (interprétation). - Maître Babic, je voudrais vous poser une

18 question. Pourriez-vous citer un jugement rendu par un tribunal

19 militaire, après la deuxième guerre mondiale, dans lequel on pourrait

20 trouver un argument exonérant entièrement un accusé d'avoir tué des

21 civils du fait de la contrainte ; affirmation qui aurait mené à

22 l'acquittement de l'accusé ?Voilà ma question.

23 M. Babic (interprétation). - Monsieur le Juge, les jugements auxquels

24 j'ai eu accès, je les ai déjà mentionnés dans le mémoire d'appel,

25 dans le document interjetant appel du jugement et dans mon

Page 21

1 réquisitoire. Il s'agit de jugements rendus en 1947 et 1948, lorsque

2 le principal accusé de violations graves du droit humanitaire

3 international était jugé. Dans tout ces jugements, nous constatons

4 que la contrainte et les ordres de supérieurs hiérarchiques ne

5 peuvent être reçus comme circonstances exonératoires des crimes

6 commis par les Nazis. Telle était d'ailleurs la position du Tribunal

7 de Nuremberg. Mais, pour ma part, je ne juge pas que ces sentences

8 soient applicables aux cas qui nous occupe. Dans ces jugements de

9 1947 et 1948, je n'ai jamais constaté que la contrainte exonérait de

10 la responsabilité pénale, mais je ne pense pas que ces affaires-là

11 soient similaires à l'affaire qui nous occupe maintenant car on y

12 parle de soldats réguliers. Ces jugements ne font pas référence à des

13 militaires d'un grade aussi peu élevé que mon client. Il y a un cas

14 bien connu en Yougoslavie, où un soldat a reçu l'ordre de tuer des

15 personnes innocentes. Il a refusé d'exécuter cet ordre. On l'a

16 dégradé et il a été désarmé devant les gens qui plus tard ont

17 effectivement été exécutés. On peut trouver dans les archives de la

18 Cinémathèque yougoslave un film de cette scène. On pourrait même

19 montrer ce film comme élément de preuve. Ma réponse est donc que de

20 toute évidence dans les jugements de 1947 et 1948, il n'y a pas eu ce

21 genre de situation à laquelle vous avez fait référence.

22 M. Li (interprétation). - Vous dites qu'il n'y a pas de jugement

23 rendu par un tribunal militaire après la deuxième guerre mondiale

24 affirmant qu'une accusation d'avoir tué des personnes civiles sous la

25 contrainte peut néanmoins faire l'objet d'un acquittement. Vous dites

Page 22

1 donc bien qu'il n'y a pas de jugement émanant d'un tribunal militaire

2 allant dans ce sens. Est-ce bien ce que vous avez dit ?

3 M. Babic (interprétation) - Oui, absolument.

4 M. Li (interprétation) - Pas de précédent judiciaire pour cette

5 question ? M. Babic (interprétation). - Oui, c'est exact.

6 Mais permettez-moi d'ajouter, encore une fois, que je ne considère pas ces

7 jugements et d'ajouter, encore une fois, que je ne considère pas ces

8 affaires-là comme étant comparables à l'affaire qui nous occupe et qui

9 est maintenant jugée. M. Li - Je vous remercie. Pourrais-je poser une

10 autre question, mais cette fois à l'avocat de l'accusation ?

11 M. le Président (interprétation. - Plus tard, si vous le voulez bien.

12 Nous allons d'abord poser les questions à la défense.

13 Mme McDonald (interprétation) - Maître Babic, lorsque M. Erdemovic a

14 plaidé coupable, il a ajouté à cela qu'il avait agi sous la

15 contrainte, n'est-ce pas ?

16 M. Babic (interprétation). - Oui.

17 Mme McDonald (interprétation) - A-t-il, à ce moment-là, invoqué cet

18 argument de la contrainte comme un moyen de défense ou comme une

19 circonstance atténuante devant entraîner une atténuation de la

20 peine ?

21 M. Babic (interprétation). - Nous revenons à la question de la raison

22 d'être de la déclaration de l'accusé, ce qui est une question

23 théorique. La déclaration de l'accusé doit être reçue comme moyen de

24 preuve et comme moyen de défense, autant l'un que l'autre. Il serait

25 illogique de considérer cette déclaration seulement d'un point de vue

Page 23

1 ou de l'autre. Si l'accusé Erdemovic, dans son témoignage, dit qu'il

2 était coupable parce qu'il a participé effectivement où a dû

3 participé comme il l'a dit, c'est à la fois une accusation et une

4 défense, et nous ne mettons pas en cause cette déclaration de

5 l'accusé. Par ailleurs, l'accusation n'a avancé aucun autre moyen de

6 preuve. Le seul moyen de preuve faisant état de cette infraction est

7 le témoignage de l'accusé. Si cette déclaration est recevable

8 concernant cette infraction grave, elle doit aussi être recevable

9 pour ce qui est des conditions dans lesquelles l'acte a été commis.

10 Ainsi, mon client a fait cette déclaration tant sur le plan de la

11 reconnaissance de la culpabilité que pour se défendre.

12 Mme McDonald (interprétation) - Je voudrais poursuivre sur plan ce

13 plan. Lorsque le plaidoyer de culpabilité a été prononcé par

14 l'accusé, était-ce alors votre intention de accepter cette

15 culpabilité par la Chambre de première instance et d'obtenir ainsi un

16 verdict exonérant l'accusé de toute peine ? Ou votre attention était-

17 elle de faire en sorte que cette déclaration de culpabilité soit

18 prise en considération pour atténuer la peine à infliger à l'accusé ?

19 M. Babic (interprétation). - Ma position et les arguments que j'ai

20 avancés, à la suite de cette déclaration de l'accusé, était une

21 position alternative. J'aurais voulu que cette déclaration de

22 culpabilité soit reçue et que l'accusé soit exempté de toute peine.

23 Et, si ce raisonnement n'était pas accepté, si les arguments invoqués

24 par mon client n'étaient pas reçus, que ces faits soient pris en

25 considération et qu'une atténuation importante de la peine soit

Page 24

1 accordée.

2 Mme McDonald (interprétation) - Je poursuis encore dans la même

3 ligne. Au paragraphe 14, page 7 du jugement, la Chambre de première

4 instance dit que "le plaidoyer de contrainte peut atténuer la peine

5 infligée, et selon la valeur probante et le poids à accorder à ces

6 facteurs cela peut éliminer l'intention délictueuse afférente à

7 l'acte incriminé, et par conséquent l'acte lui-même". Pour moi, à la

8 lecture de cette partie du jugement, il ressort que la Chambre de

9 première instance a adopté la même position que celle que vous venez

10 de défendre.

11 M. Babic (interprétation). - Mais, cela n'a pas été pris en compte

12 dans le jugement final.

13 Mme McDonald (interprétation). - Oui, effectivement, je comprends

14 bien. A ceci près qu'il semble bien que le jugement varie un peu.

15 Parfois, il parle de circonstances atténuantes, parfois il parle de

16 moyens de défense. C'est peut-être là une explication de ce que

17 voulait la Chambre de première instance, en ce sens qu'elle voulait

18 atténuer, mais la peine en fonction de la valeur probante du poids à

19 accorder aux déclarations de l'accusé qui serait susceptible alors

20 d'éliminer l'intention délictueuse et l'acte incriminé lui-même. Je

21 comprends votre position, à savoir que la Chambre de première

22 instance n'a pas accordé à cet argument le poids voulu. Si je vous

23 comprends bien toujours, vous invoquez cet argument à la fois comme

24 moyen de défense et comme circonstance atténuante, n'est-ce pas ?

25 M. Babic (interprétation). - Oui, effectivement. Monsieur le

Page 25

1 Président, je suis véritablement honoré d'être le premier avocat à

2 comparaître devant le Tribunal pour traiter des questions à ce point

3 importantes. C'est pourquoi j'ai eu le sentiment qu'il était

4 important que nous parvenions à une entente qui s'appliquerait non

5 seulement à l'affaire présente, mais peut-être aussi aux affaires

6 futures.

7 Mme McDonald (interprétation) - J'ai encore une question, si vous le

8 permettez. Je crois comprendre que votre position est qu'il incombe à

9 l'accusation de prouver l'absence de contrainte. Votre position, à

10 vous, étant qu'il y a un élément délictueuse ou que c'est là un

11 élément de l'infraction requis. Donc, l'accusation doit prouver que

12 votre client avait cette intention délictueuse. Est-ce bien juste ?

13 M. Babic (interprétation). - C'est ma position. Je pense que c'est

14 aussi la position défendue par les codes pénaux des pays européens, à

15 savoir que la charge de la preuve incombe à l'accusation, non

16 seulement pour ce qui est de l'élément objectif de l'infraction, mais

17 aussi pour l'éléments subjectifs de l'infraction, c'est-à-dire

18 l'intention délictueuse. Il appartient à l'accusation de le prouver,

19 ce qui ne veut pas dire que la défense doit jouer un rôle passif en

20 la matière.

21 Mme McDonald (interprétation) - Ce matin, vous avez dit que

22 concernant la contrainte, l'intention délictueuse et l'acte

23 délictueux existent. Mais, vous dites qu'il y avait aussi contrainte,

24 et vous l'invoquez comme moyen de défense, et par conséquent qu'il

25 n'y a pas de choix moral pour l'accusé. Cela étant, si vous acceptez

Page 26

1 l'idée que même dans une situation de contrainte, il peut y avoir

2 l'intention délictueuse, persisteriez-vous à dire alors que la charge

3 de la preuve de l'existence de l'intention délictueuse incombe

4 toujours à l'accusation pour renverser le moyen de défense qu'est la

5 contrainte ? Comprenez-vous ma question ?

6 M. Babic (interprétation). - Oui, je vous comprends. J'ai dit que

7 l'élément subjectif d'un acte délictueux était la compétence et la

8 préméditation. D'après les codes européens, il faut prouver l'élément

9 objectif, il faut prouver que quelqu'un a commis l'acte. Il faut

10 prouver l'acte lui-même, ses conséquences, ses tenants et ses

11 aboutissants. Voilà, quels sont les éléments objectifs. L'élément

12 subjectif est le fait que quelqu'un soit mentalement capable de

13 commettre cet acte et qu'il ait l'intention délictueuse requise pour

14 commettre cet acte, qu'il ait le "mains rea" requis, donc qu'il fait

15 preuve sur le plan mental de sa capacité de commettre cet acte

16 consciemment. Deuxièmement, est-ce qu'il accepte ce qu'il est en

17 train de faire ? A-t-il la volonté de commettre l'acte ? Voilà le

18 droit des pays européens et il appartient à l'accusation de prouver

19 ces éléments. La défense peut bien sûr, si c'est dans son intérêt,

20 peut aussi intervenir sur ce plan.

21 Mme McDonald (interprétation). - Il n'empêche que le plaidoyer de

22 contraintes peut aboutir à l'atténuation de la peine, et si c'est

23 cela qui est important plutôt que le moyen de défense, est-ce qu'il

24 incombe alors à la défense de prouver la validité de son plaidoyer de

25 contraintes, ou cette charge reviendrait-elle plutôt à l'accusation ?

Page 27

1 M. Babic (interprétation). - J'aimerais une fois de plus revenir au

2 code pénal yougoslave. D'après celui-ci, quelles que soient les

3 allégations des deux parties, la Cour peut établir certains faits

4 indépendamment des arguments des parties. Dans le cas où ce serait

5 l'accusation ou la défense qui devrait prouver la contrainte en tant

6 que circonstance atténuante, nous avons essayé d'apporter cette

7 preuve, ce que, à mon avis, nous avons fait, tout du moins en tant

8 que circonstance atténuante.

9 Mme McDonald (interprétation). - Vous faites référence... C'est ma

10 dernière question, Monsieur le Président, si vous me permettez. Vous

11 dites : "Ne commet pas le mal celui qui fait quelque chose de mal en

12 guise de défense." et vous l'avez dit dans vos plaidoiries initiales

13 ce matin. Vous avez cité ceci pour le cas de légitime défense.

14 Pourtant, cette citation pose le question de la légitime défense. Or,

15 ce n'est pas ce qu'a invoqué M. Erdemovic lorsqu'il a plaidé

16 coupable. Il n'invoquait pas la légitime défense, n'est-ce pas ?

17 M. Babic (interprétation). - Madame le Juge, c'est une excellente

18 remarque que la vôtre. Il est vrai que cette citation rappelle la

19 légitime défense, mais elle rappelle également l'extrême nécessité

20 parce que la nécessité et la légitime défense excluent

21 l'incrimination. Il y a donc aussi la notion, le concept d'extrême

22 nécessité.

23 M. Le Président. - Si ceci ne vous dérange pas, Monsieur Babic, je

24 voudrais vous poser une deuxième question qui ne porte pas sur la

25 question du plaidoyer de culpabilité ou du moins pas de la même façon

Page 28

1 que nous avons évoqué tout récemment d'autres questions. Vous savez

2 que M. Erdemovic a été accusé par le Procureur pour ces mêmes faits

3 de crimes de guerre et/ou de crimes contre l'humanité. M. Erdemovic a

4 plaidé coupable des crimes contre l'humanité. Voici ma question.

5 Avez-vous expliqué à M. Erdemovic la différence qu'il y a entre un

6 crime de guerre et un crime contre l'humanité, et plus

7 particulièrement, avez-vous expliqué à M. Erdemovic que, toutes

8 choses étant égales, qualifier une infraction de crime contre

9 l'humanité, une telle qualification encourt en général une peine plus

10 lourde que celle qui dépend de la Commission d'un crime de guerre ?

11 Par exemple, si quelqu'un est accusé d'avoir tué cinq voire dix

12 personnes, si ces meurtres qui se sont produits en temps de conflit

13 armé, sont qualifiés de crimes de guerre, celui-ci encourt en général

14 des peines moins lourdes que si ces mêmes meurtres sont qualifiés de

15 crimes contre l'humanité. Etant donné ce stigmatisme qu'il y a à

16 l'encontre des crimes contre l'humanité, et comme l'a dit aussi le

17 Président de la Chambre de Première Instance dans sa décision, un

18 crime contre l'humanité est un crime qui n'est pas seulement commis

19 contre une personne, mais contre l'humanité en tant que telle. En

20 fait, il y a crime contre la personne qui est victime de ce crime,

21 mais c'est aussi un crime contre toute l'humanité. Avez-vous bien

22 expliqué à votre client la différence entre ces deux types de crime

23 parce que nous nous sommes rendus compte qu'en fait, il a plaidé

24 coupable des crimes les plus graves. Voilà la question que je voulais

25 vous poser.

Page 29

1 M. Babic (interprétation). - Monsieur le Président, avant que

2 M. Erdemovic ne plaide coupable des crimes dont il se sentait

3 coupable, il a été interrogé par les représentants du bureau du

4 Procureur. Et puis, finalement, lorsqu'il a plaidé coupable et qu'on

5 a comparé ces plaidoyers aux solutions juridiques proposées par le

6 statut de façon à déterminer la nature des infractions commises dans

7 le cas de crime contre l'humanité et la nature des infractions

8 commises quand il s'agit d'un crime de guerre, si on tient compte de

9 l'absence d'opération de guerre, étant donné qu'on avait ici aussi

10 des populations civiles, on n'avait pas vraiment de choix, nous

11 n'avions pas d'option "crime de guerre", si j'ose dire, étant donné

12 que tous les éléments constitutifs de l'infraction de crime de guerre

13 n'étaient pas présents. Nous en avons dès lors discuté.

14 M. le Président. - Peut-être ne vous ai-je pas bien compris. Vous

15 avez dit que certains éléments constituent des éléments de crime de

16 guerre ou de crime contre l'humanité. Lesquels n'étaient pas

17 présents ?

18 M. Babic (interprétation). - La présence de civils, par exemple,

19 n'est pas un élément constitutif de crimes de guerre, mais bien

20 constitutif de crimes contre l'humanité.

21 M. le Président. - Vous voulez dire que dans un conflit armé, qu'il

22 soit qualifié de conflit national ou international, le fait de tuer

23 des civils ne peut pas être considéré comme un crime de guerre ? Or,

24 si vous examinez la jurisprudence...

25 M. Babic (interprétation). - Au cours d'opérations de combat, ça peut

Page 30

1 être considéré comme élément constitutif de crimes de guerre.

2 M. le Président. - Fort bien, je vous remercie. Je pense que nous

3 pouvons désormais passer au Procureur. Je pense que nous avons

4 plusieurs questions à vous poser à commencer par moi, et je

5 m'interroge, je me demande si mes collègues m'en voudront si je pose

6 d'abord les questions. Je devrais peut-être renoncer à certaines des

7 questions que je voulais poser, leur nombre étant trop nombreux. Tout

8 d'abord -nous venons de discuter de cette question lors de cet

9 échange entre Me Babic et le Juge McDonald-, quelle était l'intention

10 du Conseil de la défense lorsqu'il a soulevé la question de la

11 contrainte. La voyait-il comme étant un moyen de défense ou comme une

12 circonstance atténuante ? Dans ses écritures, le Procureur nous a dit

13 : "Le plaidoyer de culpabilité de l'accusé était sans équivoque dans

14 la mesure où l'accusé a évoqué la contrainte en vue de l'atténuation

15 de sa peine et non pas comme moyen de défense." Ceci est en fait

16 contraire tant aux arguments du Conseil de la défense qu'aux

17 événements que nous avons de fait connus lors de la procédure

18 judiciaire, que la Chambre de Première Instance a connu. J'aimerais

19 citer certains extraits de ce compte rendu d'audience. Le 31 mai, je

20 pense, quand M. Erdemovic a plaidé coupable, il a dit ( à la page 9

21 de ce compte rendu d'audience du vendredi 31 mai 1996, lignes 7 à 11)

22 : "Monsieur. le Président, j'étais forcé de le faire, à savoir tuer

23 ces civils. Si j'avais refusé, j'aurais été tué en même temps que les

24 victimes. Lorsque j'ai refusé, ils m'ont dit : "Si tu regrettes ce

25 qui leur arrive, lèves-toi et mets-toi parmi leurs rangs, et tu seras

Page 31

1 tué toi aussi." Je ne pensais pas qu'à moi-même, mais aussi à ma

2 femme et à mon enfant qui n'avait alors que neuf mois. Il m'était

3 impossible de refuser, sinon j'aurais été tué moi aussi. C'est tout

4 ce que je veux dire." A ce stade, la précision n'avait pas été

5 apportée pour dire si cette déclaration avait été faite aux fins de

6 l'atténuation de l'appel ou s'il fallait la prendre comme étant un

7 moyen de défense en tant que tel. Pour moi, toute la lumière n'a pas

8 été faite sur ce point. Il n'empêche que par la suite, au moment des

9 plaidoiries et réquisitoires, quand la défense a fait sa plaidoirie,

10 moment que j'ai déjà cité à l'évidence, comme Me Babic l'a rappelé à

11 l'instant, la question de la contrainte, de la nécessité a été

12 évoquée à nouveau tant en tant que moyen de défense proprement dit,

13 et de façon tout à fait logique et cohérente, M. Babic demandait donc

14 l'acquittement, je dis bien, de M. Erdemovic, mais il a évoqué ce

15 moyen aussi comme circonstance atténuante et demandait qu'une peine

16 très légère soit infligée. J'ai des difficultés à comprendre pourquoi

17 vous dites ce que j'ai cité à l'instant. Pourriez-vous apporter

18 quelques précisions ?

19 M. Nieman (interprétation).- Volontiers. Madame et Messieurs de la

20 Cour, voici la position du Procureur. Le fait d'avoir plaidé coupable

21 a été expliqué avec force détails par le Tribunal du jugement et les

22 circonstances étaient rappelées également quand la question s'est

23 reposée. Il y a quand même le règlement du Tribunal qui parle d'une

24 audience du jugement ou le prononcé de la peine. Où est- ce ? A

25 l'article 72, alinéa 5, on dit "lorsqu'il y a plaidoyer de

Page 32

1 culpabilité, une date est fixée pour l'audience de prononcé de la

2 peine", ceci dit implicitement qu'on passe directement du plaidoyer à

3 la sanction. Je crois que ceci avait été bien compris, à notre avis,

4 tant par l'accusé que par son conseil. Le juge du jugement lui-même,

5 à la page 6 du compte rendu d'audience du 31 mai 1996, ligne 22,

6 commence en expliquant ce qu'on entend par plaidoyer de culpabilité.

7 Il dit : "Si vous plaidez non coupable, vous serez jugé, vous aurez

8 un procès. Il y aura effectivement procédure contradictoire, avec des

9 accusations et des allégations, comme -nous vous le rappelons- "dans

10 d'autres allégations d'infractions de crimes contre l'humanité." Je

11 donne un extrait : "Si vous plaidez non coupable, le procès se

12 poursuivra, mais de façon tout à fait différente qu'il me faudra vous

13 expliquer. A ce stade, vous aurez l'occasion, au cours d'une autre

14 audience, de voir fixer une date pour le procès. Avec l'accord de

15 tout un chacun, il sera compris que vous plaidez coupable, mais dans

16 d'autres circonstances, c'est-à- dire qu'il y aurait des

17 circonstances atténuantes ou aggravantes au moment auquel il y aura

18 des échanges entre la défense et l'accusation, et ce seront des

19 échanges tout à fait différents." Ceci a été expliqué dès le départ,

20 à notre avis. Mais, vous avez posé une question, Monsieur le

21 Président. Vous avez dit qu'ici le plaidoyer est sans équivoque. Nous

22 ne sommes pas d'accord. Ce qui est soulevé ici, et ce qui est tout à

23 fait instructif à cet égard, c'est la ligne 9 où il est dit : "je ne

24 suis pas désolé tant pour moi-même, mais pour ma famille, ma femme,

25 mon fils qui avait 9 mois à l'époque. Il m'était impossible de

Page 33

1 refuser parce que sinon ils m'auraient tué moi." Nous avançons que

2 ceci a été présenté comme argument à ce stade précis de la procédure

3 et, sans plus tarder, le Président disait, à la ligne 14 : "Monsieur

4 Erdemovic, voulez- vous vous lever une fois de plus ; nous voulons

5 être sûr que vous êtes conscient de vos actes, parce que vous savez

6 que le plaidoyer de culpabilité ou de non-culpabilité n'aura pas

7 nécessairement les mêmes conséquences. Vous êtes ici devant un

8 Tribunal qui doit arrêter une peine pour le comportement dont vous

9 êtes coupable ou non coupable. Ce jugement sera rendu au moment

10 voulu, mais il s'agit de voir comment nous allons nous organiser. Il

11 faudrait que vous compreniez que vous ne pourrez pas nécessairement

12 revenir sur vos propos une fois que vous aurez plaidé coupable. La

13 Chambre de première instance veut vraiment que vous compreniez , et

14 veut comprendre elle-même, que votre plaidoyer est sincère. Vous êtes

15 représenté par M. Babic. Etes-vous satisfait de lui ? Avez-vous été

16 en mesure de discuter avec lui de tout ce qui vous concernait dans

17 des conditions appropriées ?". L'accusé a répondu : "Je suis

18 satisfait de l'acte d'accusation.". Le Président dit alors, et

19 j'insiste sur ce point parce qu'à mon avis il est tout à fait

20 illustratif du propos, il insiste et dit : "Oui, mais je ne parle pas

21 ici de l'acte d'accusation. Je veux savoir, si au travers des

22 contacts que vous avez eus, vous avez pu choisir le conseil de votre

23 choix ? Si je vous pose cette question, c'est parce qu'effectivement

24 le Tribunal doit commettre d'office.". Là, il parle de la question de

25 la commission d'office des Conseils. Puis, vers la fin de la page,

Page 34

1 page 9, ligne 32, il vous dit : "Voilà, vous comprenez que,

2 désormais, vous avez renoncé au droit d'avoir un procès qui

3 déterminera oui ou non votre culpabilité. Ceci doit être clair à vos

4 yeux.". A ce moment-là déjà, le juge, Président de la Chambre de

5 première instance a été très méticuleux. Il a pris toutes les

6 précautions nécessaires pour veiller à ce que l'accusé et son conseil

7 soient au courant de ce qui se passait. Mais je crois qu'il y a une

8 confusion, qui est simple. Quelle est-elle ? Maître Babic en parle

9 lui-même. Il dit qu'il y a une certaine collision entre deux systèmes

10 juridiques. A notre avis, il n'y a pas de collision. En fait, le

11 droit international est très clair dans sa position. La contrainte

12 n'est pas un moyen invoquable. Mais, il y a collision entre le fait

13 que nonobstant ce que disait le Président de la Chambre, nonobstant

14 la teneur du règlement, nonobstant le temps qu'a pris le Président

15 pour bien faire comprendre à l'accusé ce qui se passait, pour être

16 sûr qu'il comprenait aussi, malgré tout cela le Conseil de la défense

17 voulait une possibilité cumulative ; ce qui n'était pas le sens voulu

18 par les explications du Président. Alors, de deux choses l'une ! Soit

19 l'accusé ne comprenait pas les propos du Président, soit il refusait

20 de les comprendre. Ce que nous disons, c'est qu'au moment où l'accusé

21 a plaidé coupable, il savait parfaitement ce qu'il faisait. Il a dit

22 : "Oui, j'ai commis ces crimes, mais je veux vous dire que je les ai

23 commis parce que je devais protéger ma femme, mon fils, pour la

24 sécurité desquels j'étais inquiet. Je n'étais pas inquiet pour moi-

25 même. Je ne craignais pas des représailles directes en cas de

Page 35

1 désobéissance." Sans parler du fait qu'à deux autres occasions il

2 avait déjà désobéi., mais à l'époque il ne s'inquiétait pas de savoir

3 s'il y aurait des réactions dangereuses pour lui, non, il

4 s'inquiétait pour la vie sa femme et de son enfant. Il disait

5 simplement : "Je voudrais que vous teniez compte de tout cela au

6 moment du prononcé de la peine.", je crois que cela était tout à fait

7 clair. Pour effleurer un instant la question de savoir si cette

8 position a changé chez l'accusé, elle n'a jamais changé. C'est

9 l'accusé lui-même qui a gardé cette position tout du long.

10 M. le Président (interprétation). - Monsieur le Procureur, je ne vous

11 comprends pas. Vous dites : "Il ne s'inquiétait que de la vie de sa

12 femme et de son enfant." J'ai moi-même cité la déclaration de

13 M. Erdemovic au moment du plaidoyer de culpabilité. Il l'a dit

14 immédiatement : "Lorsque j'ai refusé de tirer, ils m'ont dit : si tu

15 regrettes ce qui se passe pour ces personnes, lèves-toi, mets-toi

16 parmi elles et tu seras tué toi aussi." Il poursuit en disant

17 qu'effectivement il regrettait tout cela parce qu'il craignait pour

18 la vie de sa femme et de son enfant, mais qu'il craignait pour sa

19 propre vie aussi. Quoi qu'il en soit, je concoure avec vous pour dire

20 que tout au long de la procédure, il était clair que le Conseil de la

21 défense n'avait pas vraiment perçu toute la portée, toute la

22 signification du plaidoyer multiple au titre de notre statut. Mais le

23 Conseil de la défense a insisté sur le fait que son client était

24 coupable, et également sur l'argument de nécessité. Je me demandais

25 si ceci ne rendait pas le plaidoyer de culpabilité un peu ambigu.

Page 36

1 Ceci étant, j'aimerais passer à un point suivant. Ce matin, M.

2 Akhavan a repris à l'audience les principaux arguments de vos

3 écritures. Je cite : "La contrainte ne peut pas être invoquée comme

4 moyen de défense dans un cas de meurtre ". Je me demande si c'est

5 tout à fait exact. Effectivement, dans votre mémoire, vous faites

6 état de trois cas de précédents, deux affaires britanniques et une

7 affaire canadienne. A juste titre, vous ajoutez une autre affaire,

8 l'affaire Jepsen, ainsi que deux affaires américaines devant le

9 Tribunal militaire de Nuremberg où la position adoptée était

10 différente. Il n'est pas exact de dire que tous les précédents

11 parlent dans le même sens. J'ajouterai même, et vous le savez sans

12 doute, qu'il y a beaucoup d'autres affaires dans laquelle la position

13 adoptée est différente, position selon laquelle on peut invoquer la

14 contrainte comme moyen de défense, même dans un cas de meurtre, ou en

15 tout cas les tribunaux importants ne font pas de différence entre les

16 faits menant à l'infraction. Il y a aussi une affaire de la Cour

17 suprême d'Israël, deux affaires, l'affaire Touvier, également le

18 jugement de la Cour de cassation et l'affaire Papon, ainsi qu'une

19 affaire récente en Italie l'affaire Pribcke. J'aimerais avoir vos

20 réactions. Je vais vous lire un passage très court que je retire de

21 l'Italian Law Reports*. C'est un jugement rendu par la Cour suprême

22 d'Israël. Je cite : "L'applicabilité de ces moyens de défense, la

23 contrainte ou la nécessité, comme étant exonératrice de la

24 responsabilité, s'agissant d'infractions qui ont fait l'objet de la

25 loi israélienne de 1950, ceci a été exclu par la section...". Je

Page 37

1 crois que la traduction n'est pas bonne, mais l'essentiel arrive

2 maintenant. Je cite : "Même si le droit israélien avait autorisé

3 l'accusé à se fonder, comme moyen de défense, sur le fait que dans

4 l'exécution de l'ordre visant à la commission d'un crime, il avait

5 agi sous la contrainte ou la nécessité, il ne pourrait y parvenir

6 qu'à preuve des deux faits suivants : qu'il y avait un danger

7 imminent pour sa propre vie et qu'il a aussi exécuté ces tâches

8 criminelles dans le souci de sauver sa propre vie et parce qu'il ne

9 voyait pas d'autre solution".Et là, à nouveau, est citée l'affaire

10 Einsatzgruppen. En poursuivant, et comme ce sera vu ici après, aucune

11 de ces deux conditions n'a été remplie en cette affaire. En attendant

12 toujours vos commentaires, j'aimerais vous citer l'affaire italienne.

13 Eichmann, évidemment, a été accusé d'avoir planifié le génocide de

14 millions et de millions de Juifs. Il y a eu une affaire devant le

15 tribunal militaire de Rome, en Italie. L'accusé, le capitaine

16 Pribcke, qui était capitaine des SS, avait été accusé de complicité.

17 Plusieurs meurtres étaient concernés. Une fois de plus, une affaire

18 de meurtre. Le tribunal a dit la chose suivante, et je lirai

19 lentement les passages pertinents, le tribunal fait remarquer que "si

20 l'accusé s'était trouvé devant une menace imminente de menace, il ne

21 se trouvait plus sous l'obligation de refuser l'ordre comme c'aurait

22 été le cas dans une situation de nécessité. S'il y avait menace

23 imminente de mort, il aurait pu renoncer à refuser et il aurait pu

24 participer à l'exécution, ne fut-ce que pour sauver sa propre vie, en

25 invoquant la nécessité prévue dans tous les systèmes juridiques, y

Page 38

1 compris le système allemand. De fait, en l'espèce, on aurait pu

2 escompter de Pribcke qu'il se comporte en héros et sacrifie sa propre

3 vie pour ne pas participer à une exécution inhumaine de 335 civils.

4 Dès lors, face à toutes les possibilités évoquées, Pribcke aurait pu

5 trouver une issue. Toutefois, cette issue n'aurait pas pu consister à

6 obéir à un ordre manifestement illégal, sauf dans le cas où il y

7 avait un danger immédiate et imminent pour sa vie. Mais ceci n'a

8 jamais été prouvé en l'espèce. Il a donc plein de responsabilités en

9 tant que complice avec les autres exécutants." La Cour a débouté de

10 ce moyen de contrainte, mais uniquement sur un point de fait.

11 J'aimerais avoir vos commentaires sur cette affaire. Pourriez-vous

12 étoffer, pour ce qui est des fondements mêmes de la contrainte en

13 tant que circonstances atténuantes uniques quand les faits incriminés

14 constituent un meurtre ?

15 M. Niemann (interprétation). - Je vais demander pour cela l'aide de

16 M. Akhavan parce qu'il a étudié plus particulièrement la

17 jurisprudence internationale en la matière. Mais de façon générale,

18 je voudrais vous donner un début de réponse. L'accusation n'a jamais

19 dit qu'il y avait divergence de position entre les différents Etats

20 nationaux concernant la contrainte, surtout quand l'acte incriminé

21 comprend des actes d'assassinat. Monsieur Akhavan poursuivra plus en

22 détail, mais nous disons que le droit international doit s'appliquer

23 et qu'en l'occurrence, la contrainte n'est pas invoquable quand

24 l'acte incriminé comprend le meurtre de civils ou de personnes

25 innocentes. Nous disons que bien qu'il y ait peut-être des arguments

Page 39

1 très convaincants dans certaines juridictions nationales en faveur de

2 la contrainte, il y a également des arguments tout aussi convaincants

3 militants contre la recevabilité de l'argument de la contrainte,

4 surtout quand il s'agit du meurtre de personnes innocentes. Nous

5 pensons en l'occurrence qu'il faut appliquer le droit international

6 et qu'à cet égard, il y a comme principe sous-jacent que la

7 contrainte ne peut être invoquée comme moyen de défense. L'affaire

8 Lord Salmon est très intéressante pour ce qui nous intéresse et je

9 voudrais moi-même en lire un passage car cela nous aidera sur le

10 point de savoir pourquoi on ne peut recevoir l'argument de la

11 contrainte. Dans l'affaire Lord Salmon, il est d'abord question de la

12 contrainte qui est recevable ou non dans le cas de meurtre. Ensuite,

13 Lord Salmon dit qu'il n'y a pas d'affaires en Angleterre ou ailleurs

14 dans le Commonwealth où la contrainte était acceptée comme moyen de

15 défense pour des homicides volontaires. Le seul cas où cela a été

16 envisagé était un cas jugé en vertu d'un mélange de droit romain

17 hollandais et de droit anglais, après que l'Afrique du Sud avait

18 quitté le Commonwealth. Il est donc dit qu'on ne peut attendre, dans

19 des conditions modernes et selon les notions modernes d'humanité,

20 qu'un assassin puisse se fonder sur la contrainte comme moyen de

21 défense. Dans les procédés "personnes responsables de crime de guerre

22 impliquant des massacres d'hommes, de femmes et d'enfants", il a été

23 invoqué par la défense que ces crimes avaient été commis sous la

24 contrainte. Si l'accusé avait refusé d'accomplir les actes

25 incriminés, il aurait été lui-même abattu et il devait donc être

Page 40

1 acquitté. Tel était l'argument de la défense. Cet argument a toujours

2 été rejeté de façon universelle et il semble extraordinaire, pour les

3 membres de la Chambre des Lords, qu'une société civile puisse

4 accepter cet argument comme exonérant l'appelant. Je cite toujours :

5 "nous ne vivons pas dans un monde de rêve, où l'on peut contenir le

6 terrorisme et la violence par la seule logique". Le bon sens nous

7 fait comprendre le danger additionnel dans ce monde moderne que le

8 public court si l'on proposait de changer la loi dans le sens demandé

9 par l'appelant. Le jugement se poursuit. Lord Salmon parle de ce

10 qu'il se passerait si l'argument de la défense était reçu et du fait

11 que des terroristes pourraient invoquer la contrainte pour placer une

12 bombe sur un marché, dans un avion ou ailleurs. Il pourrait y avoir

13 des meurtres commis en masse et encore une fois, l'argument serait

14 utilisé par les terroristes pour s'exonérer. "Voilà pourquoi, en

15 droit international, il faudrait en conclure que l'argument de la

16 contrainte ne peut être reçu. " C'est là une citation des propos de

17 Lord Salmon.

18 M. Akhavan (interprétation). - Monsieur le Président, Madame et

19 Messieurs de la Cour, je voudrais dire d'abord que pour ce qui est

20 des précédents, il s'agit de précédents effectivement jugé devant des

21 juridictions nationales qui utilisaient le droit national ou

22 l'interprétation nationale du droit qui s'appliquait au plan

23 international. S'agissant de ces affaires, on constate clairement que

24 pour ce qui est de la hiérarchie des précédents faisant autorité en

25 vertu de l'article 38.1 du Statut de la Cour internationale de

Page 41

1 justice, ces sources ne sont que sont des sources subsidiaires pour

2 ce qui est du droit international, ce ne sont pas des sources de

3 première main ou décisives. Bien sûr, quand il est question du droit

4 international coutumier, conventionnel ou autres, ces décisions

5 peuvent avoir un poids supplémentaire. Pour ma part, je dirais que ce

6 qui a été décidé dans les affaires Touvier, Papon et autres, Pribcke

7 ne contredit en rien ce que j'ai déjà dit aujourd'hui. Il s'agissait

8 chaque vois de juridictions de droit civil dans lesquelles, très

9 clairement, la contrainte a une application large qui peut inclure

10 les cas de meurtres. L'affaire Eichmann est un peu différente, mais

11 elle renvoie aussi à un autre procès, de Einsatzgruppen. Je voudrais

12 revenir ici sur les faits précis repris dans la décision à laquelle

13 vous avez fait référence, monsieur le Président. Mon interprétation

14 est, d'après ce que vous lu, que la Cour fait référence au procès de

15 Einsatzgruppen. Je dis ceci parce que le poids du précédent se fonde

16 sur quelques hypothèses. La première hypothèse étant que le rapport

17 de la Commission des Nations Unies pour les crimes de guerre,

18 notamment au volume 15, le plus pertinent, qui traite de la

19 contrainte, délimite les affaires principales ou la seule affaire qui

20 est pertinente pour ce qui est de la contrainte. Je pense que ces

21 affaires se voir accorder un poids beaucoup plus grand que n'importe

22 quelle autre décision ou arrêt rendu par une juridiction nationale

23 dans la mesure où ces affaires tombaient sous le coup du droit

24 international, même si beaucoup étaient jugées par des tribunaux

25 nationaux des puissances occupantes en vertu de la loi du conseil

Page 42

1 n 10 qui est adoptée par les quatre puissances alliées et dix-neuf

2 signataires additionnels, de sorte que l'on peut considérer que cela

3 fait partie du corpus juridique international. Vous avez dit aussi

4 qu'il y avait un certain nombre d'affaires qui allaient à l'encontre

5 de notre position. L'affaire Jepsen a été tranchée devant un tribunal

6 britannique en 1946 et ce jugement a été renversé par les deux

7 décisions ultérieures dans les trois affaires de Stalag Luft et dans

8 l'affaire Fuerstein qui ont été jugées respectivement en 1947 et en

9 1948. En 1946 toujours, un tribunal militaire canadien avait pris une

10 position inverse et l'affaire Jepsen ne cite aucun précédent, quel

11 qu'il soit, pour appuyer ses conclusions, au contraire des trois

12 autres décisions rendues que nous avons, pour notre part, évoquées.

13 Quand un tribunal ne cite aucun précédent à l'appui de ses thèses,

14 ses conclusions ne peuvent se voir accorder le même poids que les

15 autres jugements. Dans les affaires américaines, comme cela a été dit

16 aussi, l'affaire Krupp, l'affaire Flick notamment, ces deux affaires

17 ne traitent pas de la question de meurtre. Il y a tout au plus une

18 référence en passant dans l'affaire Krupp, sur la base d'un

19 commentaire obscur de 1942, et nous avançons l'argument que ces

20 affaires ne peuvent se voir accorder un grand poids pour ce qui nous

21 occupe. De même, le procès des Einsatzgruppen ne fournit aucun

22 raisonnement, aucune référence à l'appui de cette thèse et, comme

23 nous l'avons indiqué, même s'ils avaient voulu le faire, ils

24 n'auraient rien trouvé à l'appui de leur thèse en droit

25 international. Ils n'auraient trouvé aucun précédent à ce stade pour

Page 43

1 appuyer leur thèse, pas même dans le droit américain lui- même. On

2 n'aurait trouvé aucun précédent. Je ne pense donc pas que l'on puisse

3 dire que les références aux procès erronés des Einsatzgruppen et les

4 références erronées par conséquent dans les procès ultérieurs, tel le

5 procès Eichmann, invalident notre propre raisonnement. Je voudrais

6 aussi préciser un petit point plus mineur qui a trait à l'intention

7 délictueuse, à la question de la contrainte comme circonstance

8 exonératoire. Ce que j'ai essayé d'expliquer, c'est qu'il n'y a

9 absolument pas de raison pour laquelle la contrainte doit absolument

10 s'appliquer au cas de meurtre, car il ne s'agit pas d'un moyen de

11 défense qui élimine le caractère criminel de l'infraction incriminée.

12 Je fais référence ici au rapport de la Commission du droit

13 international de 1996 et son commentaire sur le projet de crime de

14 code contre la paix et la sécurité de l'humanité (cf. page 74 de la

15 version anglaise). La Commission reconnaît la distinction à faire

16 entre les justifications et ...* Je cite : "La légitime défense

17 justifie et élimine à tous égards le caractère criminel de l'acte

18 visé." La Commission poursuit en disant : "La contrainte, si elle est

19 reçue concernant une infraction particulière, n'est un argument qui

20 peut exonérer ou excuser un accusé." Je fais cette citation, Monsieur

21 le Président, parce qu'il faut savoir où on place la barre entre

22 l'application de ce moyen de défense-barre qui est placé à un niveau

23 différent selon les systèmes juridiques. Pour fixer cette barre en

24 droit international, il faut se référer aux cas cités par la

25 Commission des Nations-Unies pour les crimes de guerre et se fonder

Page 44

1 sur l'hypothèse de base que la contrainte ne peut jamais être

2 invoquée dans le cas de meurtre. Voilà tout ce que je veux dire pour

3 l'instant.

4 M. Stephen (interprétation). - Dans le rapport auquel vous venez de

5 faire référence, une distinction est faite entre la légitime défense

6 et la contrainte. Je voudrais y revenir. Comment, pour votre part,

7 comprenez-vous la raison de cette distinction ? Dans chaque cas,

8 l'acte est commis consciemment, de façon "volontaire", délibérée

9 parce qu'il y a une nécessité soit de se défendre soit de se protéger

10 d'une menace, d'une contrainte. Quelle est la distinction que vous

11 faites entre les deux ?

12 M. Akhavan (interprétation). - Je voudrais citer une observation de

13 Smith et Hogan, encore une fois concernant le droit anglais, où il

14 est dit qu'un acte est justifié quand on l'approuve de façon

15 affirmative. Si quelqu'un tue en situation de légitime défense ou

16 administre une sentence de mort, l'administration de la peine de

17 mort, la sentence de mort, la peine capitale est une question tout à

18 fait différente. C'est une décision d'un Tribunal. Je voudrais que

19 nous nous en tenions à la légitime défense. Smith et Hogan expliquent

20 qu'il s'agit à chaque fois d'un comportement qui est approuvé, que

21 l'acte en question est approuvé tandis que lorsqu'un acte est

22 simplement excusé, il reste néanmoins désapprouvé, mais il peut ne

23 pas être traité comme une infraction. Dans le cas de la légitime

24 défense, l'acte visé, y compris celui de tuer qui est commis en

25 situation de légitime défense, est approuvé et l'on ne peut dire

Page 45

1 qu'il y ait intention délictueuse. Il n'y a pas d'éléments de

2 culpabilité. Tandis que si l'on excuse un acte, l'acte en tant que

3 tel est désapprouvé et ne fait pas l'objet d'une approbation

4 quelconque. Il y a intention délictueuse, mais il y a excuse,

5 exonération pour des raisons qui sont à évaluer. Ici, je fais

6 référence à l'affaire traité par la Cour suprême du Canada qui se

7 fonde sur les attentes de la société et de la résistance raisonnable

8 à des pressions exercées sur l'accusé. Ainsi donc, la légitime

9 défense apparaît comme un moyen de défense lorsque les éléments

10 requis sont présents. Mais le cas de la contrainte est un peu

11 différent. Il s'applique de façon très différente non seulement aux

12 yeux du droit civil et du Common Law, mais à l'intérieure même de ces

13 systèmes, en fonction de considérations différentes d'attente

14 sociale, de politique, de public pour ce qui est de ce qui peut être

15 considéré légitimement d'intérêt publique, pour ce qui peut être

16 considéré comme raisonnable de la part d'une personne assujettie à

17 une certaine pression.

18 Mme McDonald (interprétation). - Je voudrais avoir un exemplaire du

19 jugement auquel vous avez fait référence et si possible maintenant

20 pour que je puisse examiner ce document pendant la pause.

21 M. le Président. - Avant de suspendre la séance pour quelques

22 minutes, je voudrais savoir si vous insistez sur certains cas en

23 guise de précédent, par exemple, les trois affaires Stalag Luft et

24 d'autres. Il s'agit de références britanniques qui s'entête à citer

25 Betty Stephens. Vous venez vous-mêmes de parler des tribunaux qui

Page 46

1 appliquent le droit national, c'est le cas aussi des trois affaires

2 que vous mentionnez. Notamment l'affaire des Mignonnettes est une

3 affaire purement britannique, me semble-t-il. Je ne peux donc pas

4 faire la différence entre ces affaires et d'autres affaires et je ne

5 vois pas pourquoi certaines affaires que vous mentionnez devraient se

6 voir accorder..., trois affaires sur vingt affaires devraient se voir

7 accorder un poids beaucoup plus important. Je crois qu'il est grand

8 temps de suspendre l'audience. Je propose une pause de vingt minutes.

9 L'audience, suspendue à 11 heures 20, est reprise à 11 heures 45.

10 M. le Président. - Avant de reprendre le fil des questions à

11 l'accusation, je dois vous annoncer que nous avons décidé de

12 poursuivre jusqu'à 13 h, de suspendre ensuite et de reprendre à 14 h

13 30. Cela vous convient-il ? Très bien. Continuons les questions à

14 l'accusation. J'en ai encore une à poser. Elle a trait aux

15 considérations d'intérêt public, question dont a parlé M. Nieman, au

16 sujet de la contrainte. La question de base est de savoir si, oui ou

17 non, il existe une distinction ou une approche différente selon qu'on

18 est en Common Law ou en droit civil. Je voudrais clarifier cette

19 question avec vous et pour cela vous soumettre quatre exemples. En

20 discutant de ces quatre exemples, nous verrons peut-être s'il existe

21 une différence entre les pays de Common Law et les pays de droit

22 civil. Nous pourrions aussi essayer de mettre le doigt sur la

23 philosophie qui se cache derrière la notion de contrainte et sur la

24 raison pour laquelle, en droit britannique ou en Common Law, la

25 contrainte ne peut être invoquée dans le cas de meurtre. La première

Page 47

1 affaire est très simple. Une personne A oblige une autre personne B,

2 sous la menace d'une arme, à tuer C. A dit à B que s'il ne tue pas C,

3 B lui-même sera tué. Il est très clair que dans ce cas, la personne B

4 doit choisir entre sauver sa propre vie ou celle de quelqu'un

5 d'autre. C'est le cas le plus élémentaire et c'est un cas qui est

6 abordé dans plusieurs jugements, y compris ceux que vous avez

7 mentionnés. Il y a aussi des jugements de tribunaux militaires

8 français prononcés après la deuxième guerre mondiale où nous

9 retrouvons cette situation : un capitaine qui dit à un soldat : "Si

10 tu ne tues pas ce civil ennemi, je te tue, moi." La personne doit

11 donc choisir entre sauver sa vie et celle d'un tiers. Un cas un peu

12 plus compliqué : une personne A dit à B que s'il ne tue pas C, il

13 tuera l'enfant de B. Dans ce cas, la personne B doit choisir entre la

14 vie d'une personne tierce et celle de son propre enfant. Ceci dit, on

15 reste sans doute dans le cas de figure du choix entre la vie d'une

16 personne innocente et la vie de la personne qui reçoit l'ordre de

17 tirer. Ensuite, nous avons un autre cas différent dont je vous

18 donnerai deux exemples qui me ce sont venus à l'esprit. L'un pourrait

19 être considéré comme étant typique d'un pays en situation de paix.

20 Par exemple, dans le cas d'une attaque armée contre une banque, le

21 braquage d'une banque : quelqu'un prend en otage quelqu'un d'autre et

22 demande à un témoin du braquage de tuer les otages. L'auteur de

23 l'attaque A ajoute que si C, c'est-à-dire le témoin, n'exécute pas

24 l'otage, il tuera aussi bien l'otage que le témoin. A tuera aussi

25 bien l'otage que le témoin. Dans ce cas, C doit choisir entre : tirer

Page 48

1 sur l'otage et se faire tuer lui-même plus l'otage. Le témoin sait

2 donc que dans tous les cas, l'otage sera tué de toute façon. Dans ce

3 cas-là, en tuant l'otage, choisit-il le moindre mal ? Il sait que

4 l'otage sera tué de toute façon. Le choix est donc très limité. Ou

5 bien, ils meurent tous les deus, ou bien l'otage meurt. L'otage meurt

6 de toute façon, qu'il soit tué par A ou par le témoin. Un autre

7 exemple similaire qui est plus typique d'une situation de guerre : le

8 membre d'un peloton d'exécution chargé de fusiller refuse de

9 participer à l'exécution et se voit menacé d'être abattu sur-le-

10 champ. Aucun autre membre du peloton ne refuse d'exécuter l'ordre

11 d'exécution des prisonniers de guerre. Dans ce cas, la personne qui

12 reçoit l'ordre d'exécuter doit savoir s'il choisit de sacrifier sa

13 propre vie sachant que lesdits prisonniers de guerre seront de toute

14 façon abattus. Il n'y a pas de choix entre la vie à lui et celle de

15 quelqu'un d'autre. Vous voyez la différence ? Si vous pensez encore

16 une fois aux deux premiers exemples, je doute que dans un pays de

17 droit civil, les juges adoptent un position différente de celle

18 qu'adapteraient des juges de Common Law. Je crois que même dans un

19 pays de droit civil, la philosophie que vous avez évoquée de façon

20 très éloquente derrière l'idée de contrainte et qui veut qu'il n'y

21 ait pas contrainte en cas de meurtre, cette philosophie ne

22 s'appliquerait pas non plus dans un pays de droit civil, car le choix

23 est entre sa propre vie et celle de quelqu'un d'autre. Cela

24 s'applique d'autant plus si je suis un soldat, un combattant et, par

25 conséquent, du fait de ma profession, je dois faire face à des

Page 49

1 risques tandis que la personne innocente n'est pas un combattant,

2 c'est juste un civil. Même dans un pays de droit civil, dans ce cas-

3 là, je pense que la Cour, le Tribunal vous suivrait. J'ai quelques

4 doutes quand il s'agit du choix entre tuer un civil ou voir tuer son

5 propre enfant. Si je dois choisir entre une personne tierce et mon

6 enfant qui pourrait se faire abattre par la personne A, la question

7 se pose un peu différemment, mais si on en arrive aux troisième et

8 quatrième exemples, il n'y a pas de choix là. De toute façon, comme

9 je l'ai dit, ou bien l'otage et le témoin sont tués tous les deux, ou

10 bien les dix prisonniers de guerre sont de toute façon abattus.

11 Pourriez-vous nous dire ce que vous pensez de ces quatre exemples et

12 voir dans quelle mesure la philosophie que vous avez évoquée

13 s'applique, et quelles sont les raisons à prendre en considération

14 dans chaque cas de figure et si cette philosophique s'applique à tous

15 les cas de figure ou seulement à l'un ou l'autre d'entre eux ?

16 M. Akhavan (interprétation). - Il s'agit d'une discussion

17 philosophique extrêmement complexe de toute évidence et l'on pourrait

18 en parler de différents points de vue. Si la question sous-jacente

19 est la proportion de mal, comme vous l'avez dit, il faudrait alors

20 mesurer quel est le mal que l'on pourrait éviter selon l'option

21 choisie, mais ce n'est pas un exercice très facile, en tout cas, pas

22 aussi facile qu'il pourrait apparaître à première vue, même si l'on

23 réduit ces cas de figure à plusieurs équations, ce qui est déjà un

24 problème pour commencer, à savoir, faut-il mieux tuer une personne ou

25 laisser deux personnes être tuées. Si l'on part de ce point de vue,

Page 50

1 il reste des considérations plus larges d'intérêt public à prendre en

2 compte. Ne va-t-on pas abuser de genre d'argument, ne va-t-on pas

3 ouvrir la boîte de pandore et ouvrir des possibilités en droit pénal

4 alors que cela devrait être évité. Si l'on accepte l'argument : il

5 vaut mieux tuer une personne plutôt que laisser mourir deux

6 personnes, ne faut- il pas aussi prendre en compte le mal à permettre

7 l'invocation de ce genre de moyen de défense. Ce que j'essaie

8 d'expliquer au départ, c'est qu'il y a là une discussion morale et

9 philosophique très vaste et très imprécise, et les différentes

10 sociétés en traitent différemment. En France, la notion de contrainte

11 s'applique à toutes les infractions, y compris les meurtres, mais au

12 Canada, cela ne s'applique pas au meurtres ni aux atteintes graves à

13 l'intégrité physique ni aux sévices d'ordre sexuel ni aux

14 enlèvements. Il s'agit donc essentiellement d'attentes différentes

15 selon le système dans lequel on se trouve. C'est pourquoi je donnais

16 comme exemple la Cour suprême canadienne pour montrer que différents

17 systèmes procèdent différemment et qu'il n'y a pas de considération

18 absolue permettant d'appliquer la contrainte à toutes les

19 infractions, et ce pour des considérations d'intérêt public et

20 d'ordre social. portant sur les pressions qu'il faut reconnaître ou

21 ne pas reconnaître. S'il faut prendre en compte ces considérations,

22 on peut le faire par le biais des circonstances atténuantes, par

23 exemple en accordant la remise d'une peine. Le problème, Monsieur le

24 Président, est que si nous voulons régler cette question sur la base

25 de cette discussion philosophique abstraite, ce sera un énorme

Page 51

1 problème du point de vue même, dirais-je, du principe nulles crimen.

2 Dans quelle mesure pouvons-nous réduire la discussion à un débat

3 assez positiviste portant sur le droit applicable en droit

4 international ? C'est pourquoi dans nos mémoires écrits, nous avons

5 évoqué les affaires qui nous semblent les plus importantes, ayant le

6 plus de poids en droit international. Je voudrais expliquer sur ce

7 plan que lorsqu'on examine des affaires tels que l'affaire Touvier,

8 l'affaire Papon ou l'affaire Eichmann, indépendamment des décisions

9 des tribunaux d'après-guerre, il faut procéder à une analyse du poids

10 à attribuer à chacune de ses sources. En effet, on a affaire ici à

11 des systèmes où il y a une énorme ambiguïté du fait d'une absence

12 d'une législation souveraine. Il faut se pencher très soigneusement

13 sur l'importance de chacune de ces sources. Nous avançons pour notre

14 part que le jugement de Nuremberg et la charte de Nuremberg sont au-

15 delà de tout doute, partie du droit coutumier international ainsi que

16 c'est reconnu dans le rapport du secrétaire-général. Nous avançons

17 aussi que la loi n10 du Conseil de contrôle qui a été adoptée par

18 quinze états à la conclusion de la deuxième guerre mondiale, est

19 aussi au-delà de tout doute, partie du droit coutumier international

20 et aussi reconnu dans le rapport du Secrétaire général dans la

21 résolution 95 de l'Assemblée générale de 1946. Il y a là un noyau

22 certain, mais les affaires nationales traitées devant différentes

23 législations ne peuvent qu'introduire de la confusion. Une façon

24 d'aborder ces discussions est de retourner les questions et de voir

25 si on peut dire que la contrainte s'applique au meurtre en tant que

Page 52

1 moyen de défense. Si l'on adopte cette position, il faut alors

2 ignorer non seulement les précédents faisant autorité dans le droit

3 international, mais aussi la position adoptée par un certain nombre

4 important de systèmes de droit national.

5 M. le Président (interprétation). - Excusez-moi de vous interrompre.

6 Je crois que nous ne parlons pas de la même chose. Je précise ma

7 pensée : vous parlez de droit positif d'une part et de la

8 considération d'intérêt public d'autre part. Il faut choisir. Vous ne

9 pouvez pas passer d'un angle de vue à l'autre. Il faut faire un

10 choix. Vous dites que le droit international éclaire en la matière

11 étant donné trois jugements que vous mentionnez. Or, on peut citer

12 vingt-cinq autres jugements allant dans un sens inverse. Le droit

13 international n'est donc pas aussi clair cela sur ce point. Je veux

14 explorer avec vous les raisons qu'il y a derrière cet étroit jugement

15 à savoir les fameuses affaires britanniques que nous connaissons très

16 bien. Douglas contre Elos* et voir si ces considérations peuvent

17 s'appliquer à d'autres affaires et si cela peut s'appliquer par

18 exemple, aux tribunaux de droit civil et dans le domaine du droit

19 international. Les raisons invoquées par ces tribunaux est que l'on

20 ne peut pas choisir entre sa propre vie et celle d'une personne

21 innocente. C'est là l'intérêt public qui est protégé dont vous avez

22 très bien parlé dans votre exposé et dont M. Nieman a également

23 parlé. Je parle de quelque chose de tout à fait différent. Il y a

24 deux situations : celles où ce choix se présente effectivement -et

25 vous faites le mauvais choix en tuant quelqu'un d'autre pour sauver

Page 53

1 votre propre vie- mais il y a un autre cas de figure où vous n'avez

2 pas le choix parce que vous savez que vous êtes membre d'un peloton

3 d'exécution de dix personnes. Les neuf autres membres de ce peloton

4 sont prêts à abattre les prisonniers de guerre et vous avez, pour

5 toute option -étant donné l'ordre reçu de votre capitaine qui vous

6 dit : "Je vous tue si vous ne participez pas au peloton d'exécution"

7 de vous sacrifier ou de tuer. Dans ce cas donc en sacrifiant votre

8 vie, vous ne sauvez pas celle des dix prisonniers de guerre puisque,

9 de toute façon, cesdits prisonniers de guerre vont être exécutés. Y

10 a-t-il un choix moral en l'occurrence ? Ne voyez-vous pas la

11 différence avec l'exemple où il y a le choix entre sa propre vie et

12 celle de quelqu'un d'autre ? Cas très élémentaire où il y a trois

13 personnes : A dit à B, si tu ne tues pas C, je te tue. Là, il faut

14 choisir et je suis d'accord avec les raisons qui sous-tendent le

15 Droit britannique. Je suis d'accord sur le fait qu'un soldat ne doit

16 pas sacrifier la vie d'un innocent. Son métier est de tuer ; il doit

17 donc aussi sacrifier sa propre vie dans certaines circonstances.

18 C'est la philosophie qui inspire tant le droit civil que la Common

19 La, mais il y a une différence entre cette situation et le cas que je

20 vous soumettais en fin de commentaire. Je voudrais que vous

21 réagissiez à l'exemple des dix prisonniers de guerre et du peloton

22 d'exécution. Dites-moi s'il y a véritablement un choix, sachant que

23 les prisonniers vont, de toute façon, être tués. Est-il utile de

24 sacrifier sa propre vie dans ce cas-là ? Faut-il se comporter en

25 héros pour la postérité, pour que l'on puisse dire, plus tard : "Il a

Page 54

1 refusé de participer à un peloton d'exécution, mais pour quoi

2 faire" ?

3 Me Akhavan (interprétation). - Monsieur le Président, en tout premier

4 lieu, j'aimerais vivement savoir quelles sont les précédents

5 internationaux s'agissant de votre scénario ? Mais même dans un tel

6 cas de figure, la question qu'il faut poser revient à la distinction

7 entre plusieurs concepts. Je dirai qu'effectivement même dans un tel

8 scénario où le fait de prendre une seule vie peut permettre d'en

9 sauver dix, il peut y avoir des raisons de droit qui ne suffiraient

10 pas à assurer toute la défense, mais qui compenseraient l'absence de

11 choix moral par d'autres moyens, par exemple par la sentence. Je

12 crois que c'est là le raisonnement qui caractérise la Common Law.

13 Lorsque je faisais la distinction entre l'excuse et la justification,

14 je voulais dire qu'il n'y avait pas de raison catégorique impérative

15 disant qu'il faut, de toute façon, appliquer la contrainte. Il se

16 peut que ce soit basé sur ce que l'on attend raisonnablement au vu

17 des circonstances et lorsque l'on s'attend au mal, au détriment

18 qu'une telle décision pourrait signifier pour l'ensemble de la

19 société. Il est peut-être utile de préciser que nous ne voulons pas

20 nécessairement invoquer l'argument de l'intérêt public, ici. Nous

21 essayons de montrer les précédents qui doivent constituer le noyau

22 dur de la décision ou du droit appliqué par ce Tribunal. Permettez-

23 moi de revenir aux affaires citées : Tout d'abord, il est clair qu'à

24 un moment ou à un autre, il faudra bien dire quelles sont les sources

25 de droit à utiliser au vu d'une décision, aux fins d'une décision en

Page 55

1 cette matière. Nombre des tribunaux qui se sont penchés sur cette

2 question dans les pays de droit civil ou romain se sont contentés

3 d'appliquer le droit civil ou romain. La décision française que vous

4 avez citée ne m'est pas particulièrement connue, mais les affaires

5 françaises citées dans le cadre de la loi n10 du Conseil de contrôle

6 ne me semblent pas dire, dans aucun cas spécifique, que la contrainte

7 soit reçue comme moyen de défense dans un cas de meurtre. Même si

8 c'était le cas, je suis sûr que les tribunaux français se seraient

9 fondés sur leur propre système, comme le font les tribunaux

10 britanniques qui se fondent sur leur système. Va-t-on réduire ceci à

11 la question d'une certaine concurrence entre le droit civil et la

12 Common Law ? Il ne faudrait pas, à notre avis, que ceci devienne une

13 espèce de concurrence aux yeux du Tribunal. J'ai essayé de vous

14 expliquer que les cours britanniques fondent leurs activités sur leur

15 droit national. C'est peut-être problématique, cela ne l'est peut-

16 être pas. En tout cas, au fil des cinquante ans, tout ce "corpus" est

17 devenu une partie intégrante du droit coutumier international. On ne

18 peut plus, maintenant, revenir cinquante ans en arrière pour remettre

19 en question et contester ces fondements-mêmes puisque, franchement,

20 les tribunaux ne disposaient d'aucune autre source. Il n'y avait rien

21 dans le droit international qui pouvait leur servir ni même dans les

22 grands principes de droit ; rien permettant de dire qu'il était

23 possible de prendre une décision arbitraire. Les tribunaux

24 britanniques n'ont pas simplement pu dire qu'ils allaient appliquer

25 le droit de la House of Lords. Ce droit n'a pas été contesté, il

Page 56

1

2

3

4

5

6

7

8

9

10

11

12 Pages blanches insérées aux fins dassurer la correspondance entre la

13 pagination anglaise et la pagination française. Pages 56 à 85.

14

15

16

17

18

19

20

21

22

23

24

25

Page 86

1 n'est pas en litige. C'est une partie du droit coutumier

2 international, tout comme l'est la conspiration, qui est tout à fait

3 étranger à certains systèmes de droit civil. L'inverse est également

4 vrai. On pourrait citer beaucoup d'éléments et de maximes du droit

5 civil qui sont devenus parties du droit international coutumier.

6 Dira-t-on, parce qu'ils viennent du droit civil, qu'il ne sont pas

7 recevables ? Nous sommes partis du principe qu'il y avait la Common

8 Law et le droit civil. Or, il n'y a de nombreux autres systèmes. Nous

9 pourrions partir dans une expédition illimitée pour voir ce

10 qu'auraient à dire les autres sources de droit. Permettez-moi de

11 revenir rapidement à la Jurisprudence et aux précédents. Nous faisons

12 valoir que seul le procès des Einsatzgruppen est contraire à la

13 position que nous suggérons. Même l'affaire du Haut commandement,

14 souvent citée comme précédent, ne se penche pas sur cette question

15 précise. Dans cette affaire précise, il est fait mention de la

16 contrainte, mais uniquement dans le contexte de la contrainte

17 provenant de l'ordre d'un supérieur hiérarchique. Dans cette affaire,

18 permettez-moi de citer la défense qui dit reconnaître comme moyen de

19 défense pour le crime évoqué, ce qui est dit dans la loi n 10 du

20 Conseil de contrôle : "Un agent a exécuté l'ordre de son Gouvernement

21 ou de son supérieur". Cela reviendrait à dire que toutes les

22 accusations de culpabilité de l'acte d'accusation revenaient à Hitler

23 et lui seul parce que c'était lui qui avait la force de décision de

24 l'Etat et l'autorité suprême permettant d'émettre des ordonnances ou

25 des injonctions militaires et civiles. C'est en page 12 de mon

Page 87

1 mémoire. Reconnaître une telle affirmation reviendrait à reconnaître

2 et à accepter une absurdité. Voilà sur quoi se penchait ce Tribunal.

3 C'était la défense de l'ordre supérieur hiérarchique et non pas de la

4 contrainte. Cet argument est donc sans objet en l'espèce. Sinon, on

5 pourrait dire que cette formulation est un diktat arbitraire. Même

6 dans le cas de Haut commandement, on n'a pas parlé de contrainte,

7 mais bien sûr des pelotons d'exécution qui avaient tué des milliers

8 et des milliers de personnes à cette époque. Je pense cependant que

9 jamais la Cour n'a accordé beaucoup de poids à la question de ces

10 personnes qui pouvaient participer à cette orgie de massacres pendant

11 plusieurs années. Comment ces personnes pourraient-elles invoquer la

12 contrainte comme éléments de défense ? Dans cette affaire, la Cour

13 n'a pas véritablement enquêté sur le droit applicable. Nous pensons

14 que ce jugement est erroné et cet avis est partagé par des

15 commentaires ultérieurs comme dans le cas Eichmann et ceci ne donne

16 pas davantage de légitimité à l'affaire Einsatzgruppen, pas plus à la

17 fin qu'au début. Un des grands commentateurs de droit international

18 ne s'est pas contenté de faire opposition à cette affaire, mais a

19 mentionné aussi les objections sérieuses mentionnées par Lauterpacht.

20 Il va même jusqu'à dire qu'il est très malheureux que ce tribunal ait

21 décidé qu'il s'agissait d'un élément de défense d'application

22 illimitée. On pourrait dire qu'effectivement si l'application était

23 illimitée, ceci pourrait justifier de nombreux scénarii qui, pour des

24 raisons diverses, ne se manifesteraient pas dans l'intérêt de

25 l'équité des systèmes juridiques nationaux et internationaux.

Page 88

1 J'espère avoir répondu à votre question.

2 M. le Président. - Je pense que mes collègues auront des questions à

3 poser, je voudrais vous remercier et vous féliciter pour le calme et

4 la sérénité qui ont marqués vos réponses. Je ne voulais pas du tout

5 être agressif, mais certaines questions m'interpellent. Je suis

6 passionné par ces questions cruciales, excusez-moi si mon ton était

7 quelque peu animé, mais vous vous en êtes très bien sorti. Je

8 voudrais désormais me tourner vers mes collègues qui auront peut-être

9 des questions.

10 Mme Mc Donald (interprétation). - Je vais essayer d'être aussi

11 passionnée que M. Cassese Je voudrais savoir si le plaidoyer de

12 culpabilité était équivoque et je voudrais opposer la notion de

13 légitime défense à celle de contrainte. Si l'accusé avait plaidé

14 légitime défense, cela aurait été un plaidoyer équivoque puisqu'il

15 n'y aurait pas de "mens rea*" pour commettre un crime parce que la

16 notion de légitime défense veut que l'on se protège de l'auteur du

17 crime. Dans notre système, on ne peut utiliser que la force qui est

18 nécessaire pour se protéger. Il n'y aurait aucune "mens rea" dans ce

19 cas de figure. Il y aurait donc un plaidoyer équivoque. Est-ce bien

20 exact ? Parce que c'est une justification et l'on ne peut pas plaider

21 coupable si l'on plaide sur un motif de justification.

22 Me Akhavan (interprétation). - D'accord.

23 Mme Mc Donald (interprétation). - Vous dites, à propos de la

24 contrainte, que ce n'est pas une justification, mais une excuse.

25 Me Akhavan (interprétation). - Effectivement, c'est une excuse qui ne

Page 89

1 vaut même pas pour l'infraction de meurtre.

2 Mme Mc Donald (interprétation). - Voulez-vous dire qu'en matière de

3 contrainte, une personne agissant sous la contrainte a, malgré tout,

4 l'intention, la "mens rea" de commettre ce crime ?

5 Me Akhavan (interprétation). - Effectivement.

6 Mme Mc Donald (interprétation). - Ces personnes sont cependant

7 exonérées et excusées. Mais pour quelles raisons ?

8 Me Akhavan (interprétation). - Ces personnes sont exonérées ou

9 excusées surtout pour des raisons d'ordre moral, pour des raisons de

10 ce que la société attend du comportement d'une personne raisonnable

11 dans une situation de pression extrême. Il faut opérer une

12 distinction entre un crime au sens technique du terme impliquant

13 "mens rea actus reus " des considérations morales entourant l'acte.

14 Dire qu'il n'y a pas de choix moral ne veut pas dire qu'il n'y a pas

15 de "mens rea." L'accusé qui a un revolver sur le tempe, à qui on

16 ordonne de tuer une autre personne, est tout à fait conscient de son

17 acte. Il a l'intention de tuer une autre personne. Cela veut dire que

18 le crime, à l'inverse de la justification de la légitime défense,

19 n'est pas le même. Si une juridiction particulière décide de dégager

20 une personne de ses responsabilités, elle le fait uniquement pour des

21 raisons d'intérêt public, de considérations morales, d'attentes de la

22 société. Stephen (interprétation). - murmurant des propos personnels.

23 Me Akhavan (interprétation). - Effectivement, c'est comme cela que

24 nous comprenons le droit. C'est la raison pour laquelle, en théorie,

25 ce ne serait pas faire une grande injustice à un accusé que de dire

Page 90

1 que ce n'est pas un moyen de défense d'application illimitée.

2 Mme Mc Donald (interprétation). - Si, par conséquent, le plaidoyer

3 était basé sur la contrainte et s'il ne constituait pas un moyen de

4 défense, comme le serait la légitime défense puisque ce serait une

5 justification, le plaidoyer serait-il équivoque ? Faut-il vraiment,

6 pour cela, interjeter appel ?

7 Me Akhavan (interprétation). - A l'évidence, non puisque la

8 contrainte n'est pas un moyen de défense dans un cas où on a tué des

9 personnes innocentes et civiles. Ici, il ne s'agit pas de tuer une

10 personne mais bien de soixante-dix à cent personnes selon les aveux-

11 mêmes de l'accusé. Pour nous, ce plaidoyer était sans équivoque, même

12 si on invoquait la contrainte ce qui n'a pas été le cas. Ce moyen

13 n'aurait pas été permis à l'accusé. Je crois que dans notre mémoire

14 nous avons cité, en guise d'exemple, des précédents venant de la Cour

15 martiale américaine qui a décidé que le plaidoyer de culpabilité

16 était sans équivoque et donc était recevable puisqu'il n'était pas

17 possible d'invoquer la contrainte comme moyen de défense.

18 Mme McDonald (interprétation). - Monsieur le Juge Stephen, avez-vous

19 une question sur ce propos, parce que je voulais passer à autre

20 chose ?

21 M. Stephen (interprétation). - Fort bien. La question que je

22 voudrais désormais vous poser a trait à l'hypothèse d'une personne

23 prise en otage. Ce cas a été évoqué par notre président. Je ne vais

24 pas revoir tous les scénarios avec des personnes A, B ou C. Dans le

25 jugement, la Chambre n1 fait référence à un incident où l'accusé

Page 91

1 s'est opposé à l'ordre donné par un lieutenant colonel de participer

2 à l'exécution de 500 Musulmans. Il a été en mesure de ne pas

3 commettre ce crime supplémentaire parce qu'il a été soutenu dans sa

4 désobéissance par trois camarades. Imaginons une situation où des

5 gens prennent d'autres personnes en otage. C'est là une hypothèse

6 philosophique. Vous refusez d'obéir, ne pourriez-vous pas bénéficier

7 du soutien d'autres camarades qui, eux aussi, sont prêts à désobéir ?

8 Comprenez-vous bien ma question ?

9 M. Akhavan (interprétation). - Je crois que cette question est des

10 plus pertinentes. Une partie de cette équation philosophique, pour

11 déterminer la proportionnalité du mal, il faut dans ce cas se

12 demander si le droit exige des gens qu'ils soient des héros ou des

13 martyrs, ou est- ce que le croit permet aussi à un couard d'être là ?

14 La question n'est pas simplement de l'équation numérique. Si le droit

15 admet la contrainte, comme moyen de défense, il va encourage un tel

16 comportement. Ce droit va permettre à des gens de soumettre d'autres

17 à de telles pressions sans crainte des représailles ni de culpabilité

18 juridique. Vous l'avez-vous même dit. Le cas en l'espèce montre

19 clairement que lorsque l'accusé a refusé d'obtempérer, il a été aidé

20 en cela par des camarades.

21 Mme McDonald (interprétation). - Non seulement cela pourrait

22 encourager d'autres à faire de même, pour suivre votre raisonnement,

23 mais cela pourrait même encourage d'autres personnes. Sans aucune

24 justification, évidemment, je ne veux pas utiliser le terme de

25 "justification" quand on parle de légitime défense. L'affaire dont

Page 92

1 j'ai pris connaissance présente un cas où la contrainte a été

2 reconnue comme élément de défense. Pour ma part, je ne pense qu'à un

3 autre cas -même s'il y en a d'autres- où l'accusé a pu remplir les

4 conditions très sévères nécessaires à l'établissement de cette

5 défense. Ce que vous faites, c'est dire qu'il y a un moyen de défense

6 -je suis votre argumentation-, qui, s'il n'encourage pas, du moins ne

7 dissuade pas quelqu'un à dire non. Ce faisant, ce qui se passe au

8 niveau de l'application, c'est une défense qui ne peut pas être menée

9 jusqu'au bout parce qu'elle est trop sévère, il faut remplir des

10 conditions trop rigoureuses. Si l'on parle de la philosophie, si l'on

11 parle du rôle du droit à dissuader d'éventuels auteurs de commettre

12 des crimes contre l'humanité, je trouve que cet argument répond

13 exactement aux inquiétudes que vous avez manifestées. Je voudrais

14 vous demander ceci. Pensez-vous que la contrainte ne peut jamais être

15 acceptée comme un élément ou moyen de défense, en fonction de

16 certaines circonstances ?

17 M. Akhavan (interprétation). - La contrainte est reconnue dans

18 pratiquement tous les systèmes de droit nationaux en tant qu'élément

19 de défense.

20 Mme McDonald (interprétation). - Je vous interromps, peut-on

21 reconnaître ceci comme étant un moyen de défense dans la violation du

22 droit international humanitaire ?

23 M. Akhavan (interprétation). - Je crois que nous avons limité notre

24 examen à la question du meurtre.

25 Mme McDonald (interprétation). - Je comprends bien parce que j'ai lu

Page 93

1 vos propos avec beaucoup d'attention. Mais je vous demande si à votre

2 avis la contrainte peut être retenue comme moyen de défense,

3 traitement inhumain par exemple, dans le cas de violation du droit

4 international humanitaire ?

5 M. Akhavan (interprétation). - En guise de remarque liminaire, je

6 dirai que oui. Effectivement, ceci peut être retenu comme élément de

7 défense dans certains crimes, dans certains délits. Il y a une

8 différence énorme entre la déportation ou la destruction arbitraire

9 de propriété et le fait de tuer cent personnes. Manifestement, quels

10 que soient les critères de moralité invoqués, il n'est pas possible

11 de mettre ces deux crimes en équation. Mais pour ce qui est de

12 l'espèce, nous n'avons examiné que la question du meurtre. Par

13 exemple au Royaume Uni, d'autres crimes ou délits, par exemple des

14 sévices sexuels, peuvent être parfois retenus sur l'élément de

15 contrainte alors que ce n'est pas possible au Canada. Voilà un

16 problème qu'il revient à la Cour de trancher. A l'avenir, faut-il

17 faire la ligne de démarcation entre la contrainte comme élément de

18 défense ou pas ? On pourrait penser, surtout s'il s'agit d'un crime

19 contre l'humanité, celui-ci fait partie des crimes les plus

20 exceptionnellement graves qu'à à connaître cette juridiction. Cela

21 veut dire que ceux-ci tombent sous le coup de la non-applicabilité de

22 la contrainte en tant qu'élément de défense.

23 Mme McDonald (interprétation). - Que pensez-vous du paragraphe 47 du

24 rapport du secrétaire général, quand il parle de la coercition ou de

25 l'absence de choix moral en tant que moyen de défense ? Pensez-vous

Page 94

1 que le secrétaire général faisait une référence générale à

2 l'existence de la contrainte en tant que moyen de défense, mais sans

3 appliquer ceci au cas précis où quelqu'un tue un innocent ?

4 M. Akhavan (interprétation). - Effectivement, en tant qu'hypothèse

5 ou postulat général, nous sommes d'accord. On reconnaît la contrainte

6 en tant qu'excuse. La Commission du droit international le fait

7 également. Elle reconnaît la contrainte comme étant une excuse, mais

8 le paragraphe 57 dont vous parlez porte plutôt sur l'ordre du

9 supérieur hiérarchique dans ce rapport du secrétaire-général.

10 J'ajoute que le libellé est quelque peu ambigu, les termes ne sont

11 pas très précis. On voit très bien, à examiner les jugements d'après-

12 guerre, que beaucoup d'affaires ont parlé de la contrainte en passant

13 dans le contexte plus large de l'ordre du supérieur hiérarchique,

14 comme c'était le Einsatzgruppen, par exemple. Le Tribunal reconnaît

15 que des ordres de supérieur hiérarchique ne peuvent jamais être

16 invoqués comme élément de défense. On dit en passant que si ceci

17 s'accompagne de contrainte, cela peut devenir un moyen de défense.

18 C'est là la raison pour laquelle ces jugements n'ont pas bien tenu

19 compte du droit. On s'est contenté de donner un jugement arbitraire

20 en passant. Le rapport du secrétaire-général reconnaît, comme nous le

21 reconnaissons aussi, que la contrainte constitue un moyen de défense.

22 Quand on dépasse le postulat général et que l'on voit le précédent

23 applicable, on en arrive à une conclusion contraire.

24 Mme McDonald (interprétation). - Vous semblez suggérer qu'en

25 l'espèce, il nous faut nous focaliser sur la question de savoir si la

Page 95

1 contrainte, si elle est accompagnée d'un ordre supérieur

2 hiérarchique, constitue un bon moyen de défense.

3 M. Akhavan (interprétation). - Vous voulez parler du paragraphe 57 ?

4 Mme McDonald (interprétation). - Vous dites que lorsque la contrainte

5 accompagne un ordre d'un supérieur hiérarchique, ce qui est le cas en

6 l'espèce, vous dites que la jurisprudence par la suite le montre (les

7 procès de Nuremberg). En d'autres termes, y a-t-il une différence

8 entre le traitement que nous devons donner à la contrainte, si ceci

9 implique aussi le fait de tuer des innocents, mais lorsque le fait de

10 tuer ces personnes n'est pas accompagné d'un ordre de supérieur

11 hiérarchique ?

12 M. Akhavan (interprétation). - A l'évidence, le moyen de défense de

13 la contrainte, s'il était invoqué ici, il l'a été en conjonction avec

14 un autre supérieur hiérarchique. Nous disons qu'étant donné que ces

15 ordres supérieurs sont résolument un moyen non retenu en droit

16 international, quand cet élément s'allie au moyen de la contrainte,

17 somme toute et somme fait, on devrait ne pas utiliser ceci comme

18 moyen de défense. Je ne suis pas prêt ici à faire des propositions

19 plus précises sur les conséquences que ceci aura pour les critères à

20 retenir pour l'établissement de la preuve, mais même quand il n'y a

21 pas meurtre, la contrainte accompagnant l'ordre du supérieur devrait

22 être retenue encore plus rarement que le seul cas où il y a

23 contrainte..

24 Mme McDonald (interprétation). - Le cas que nous connaissons est

25 celui où la contrainte accompagnant l'ordre du supérieur devrait être

Page 96

1 retenu comme circonstance atténuante. Vous dites qu'il faut se

2 pencher sur ce cas précis et ne pas se demander de façon abstraite et

3 générale si la contrainte peut être retenue de façon générale comme

4 moyen de défense.

5 M. Akhavan (interprétation). - La contrainte en tant que telle,

6 qu'elle soit accompagnée ou pas de l'ordre du supérieur ne devrait

7 pas être retenue comme moyen de défense.

8 Mme McDonald (interprétation). - Vous vous nous dites qu'il faut être

9 un peu plus sévère que de bon aloi.

10 M. Akhavan (interprétation). - Nous sommes prêts à dire qu'en fait,

11 s'il y a aussi ordre du supérieur, c'est encore plus persuasif.

12 Mme McDonald (interprétation). - En matière de proportionnalité,

13 pensez-vous que le Tribunal doive tenir compte du nombre de personnes

14 tuées, les circonstances entourant le meurtre de personnes

15 innocentes, la position de l'accusé, sa place dans la hiérarchie

16 militaire ou même dans la structure politique ? Faudrait-il, à votre

17 avis, tenir compte de ces éléments pour trancher sur la question de

18 savoir si la contrainte est un moyen de défense accompagné ou pas de

19 l'ordre du supérieur.

20 M. Akhavan (interprétation). - Cela ne serait pas nécessaire si la

21 contrainte est un moyen de défense pour un meurtre. Une telle enquête

22 ne peut se faire que pour l'atténuation de la peine. A l'évidence, si

23 l'accusé a tué une personne pour sauver dix prisonniers de guerre, le

24 Tribunal va peut-être décidé d'imposer une peine très légère ou même

25 visera l'exemption de la peine suivant l'intérêt de la justice et en

Page 97

1 fonction des circonstances. Peut-être est-ce là une des raisons

2 philosophiques ? Pourquoi ne peut-on pas retenir la contrainte comme

3 moyen défense ? Parce qu'on le voit tout de suite sous l'angle de la

4 philosophie. L'acte d'équilibrage est des plus périlleux. Il serait

5 très difficile, vu les circonstances. C'est pratiquement un jeu de

6 roulette ou une équation mathématique. Est-il préférable de sauver

7 dix vies ou plutôt de sauver la vie d'un petit enfant ? Est- il

8 préférable de lui sauver la vie que de sauver la vie de deux

9 personnes âgées ? Est-il préférable de sauver la vie d'un juriste

10 plutôt que celle d'un comptable ? Là, on s'engagerait dans des

11 discussions philosophiques des plus problématiques.

12 Mme McDonald (interprétation). - Une question à propos du rapport de

13 la CDI, la Commission droit international dont vous avez parlé. Dans

14 ce rapport, il est dit que la Convention de 1948 sur le génocide et

15 les Conventions de Genève de 49, ainsi que le Protocole additionnel 1

16 de 1977 ne prévoient pas de moyens de défense pour ces crimes. Quelle

17 est la répercussion de ceci sur le cas que nous devons connaître en

18 appel, pour autant qu'il y ait une répercussion ?

19 M. Akhavan (interprétation). - La question du génocide est quelque

20 peu différente étant donné l'intention ou les éléments requis de

21 l'infraction du génocide. Mais je ne suis pas très familier avec ce

22 passage précis que vous venez de citer, je vous demanderai peut-être

23 le loisir de l'étudier avec le plus grand soin. Voici notre position,

24 tout du moins lorsqu'il s'agit de violation ordinaire et pas du

25 génocide. Nous disons qu'il n'y a pas de moyen de défense. Les

Page 98

1 délibérations de la CDI présentent cette difficulté. Vous avez des

2 gens venant de systèmes juridiques qui ont chacun leur façon de voir

3 et leur façon de concevoir la portée de la responsabilité pénale.

4 Nous ne disons pas qu'il n'y a pas de moyens de défense possible

5 quand il y a des violations du droit international humanitaire. Je

6 suis un peu surpris de la teneur du passage que vous avez lu. Je suis

7 étonné que l'on parle de telles possibilités, à l'exception du crime

8 de génocide. Beaucoup de commentateurs disent que même en cas de

9 génocide, la légitime défense ne peut pas être invoquée.

10 Mme McDonald (interprétation) - La Cour d'appel, en l'espèce, doit se

11 demander si l'ordre du supérieur hiérarchique est un moyen de

12 défense ?

13 M. Akhavan (interprétation) - Ce n'est pas nécessaire, parce que

14 l'article 7.4 nous donne un avis catégorique. Ceci ne peut se faire

15 que pour l'atténuation de la peine. C'est tout à fait déterminant. Ce

16 point est décisif en droit international. La seule question qui

17 subsiste, c'est celle de la contrainte accompagnant l'ordre du

18 supérieur.

19 Mme McDonald (interprétation) - Vous dites donc qu'il est clair que

20 ce n'est pas un moyen de défense, qu'on ne peut l'invoquer que pour

21 l'atténuation de la peine. Est-ce vraiment un problème ? Vous me

22 donnez une réponse, vous me dites que manifestement ceci ne peut être

23 utilisé qu'à des fins d'atténuation de peine et non pas comme moyen

24 de défense. Est-ce une question dont nous devons décider ?

25 M. Akhavan (interprétation) - Pas du tout, dans ce cas précis.

Page 99

1 M. le Président. - Je vais d'abord passer la parole au Juge Stephen.

2 M Stephen (interprétation) - Vous avez parlé de la décision de

3 l'affaire Einsatzgruppen à l'encontre du droit militaire américain.

4 M. Akhavan (interprétation) - Oui, j'imagine que, puisqu'il n'y a

5 pas de précédent international dans les tribunaux militaires

6 américains, le plus simple était de procéder comme il a été fait. Je

7 n'ai pas connaissance de précédent à l'époque du procès

8 Einsatzgruppen qui puissent étayer les thèses que l'on trouve dans le

9 jugement. Peut-être pourrais-je poursuivre mes recherches, mais je me

10 suis fondé sur la source Winthrop qui est la plus utile en matière de

11 jurisprudence des tribunaux militaires américains. On n'y trouve

12 aucun cas dont il ressortirait que la contrainte avait été admise

13 comme moyen de défense en cas de meurtre. Depuis 1951, les cours

14 martiales américaines ont explicitement dit que la contrainte n'était

15 pas un moyen de défense en cas de meurtre. C'était bien entendu après

16 le procès Einsatzgruppen, donc cela ne concerne pas ce qui a été dit

17 en 1948. Mais, de façon générale, le consensus dans le droit

18 militaire américain va dans le sens de notre thèse.

19 M. le Président. - Je vous interromps un instant. Encore une fois,

20 pour moi, il y a une contradiction. En effet, l'affaire

21 Einsatzgruppen est le seul cas où un Tribunal militaire américain a

22 appliqué la loi n 10 du Conseil de contrôle. Or, vous dites que les

23 tribunaux appliquent le droit national. Dans le cas que vous venez de

24 mentionner, il s'agit de cours martiales américaines où le droit

25 national américain a été appliqué. Or, dans l'affaire Einsatzgruppen

Page 100

1 tombait sous le coup de la loi n10 du Conseil de contrôle. On ne

2 peut donc pas placer ces différentes affaires sur le même pied.

3 M. Akhavan (interprétation) - Non, je fais une distinction entre la

4 loi n10 du Conseil de contrôle, s'agissant du fait que la loi n10,

5 comme la charte de Nuremberg, peut être considérée comme droit

6 international. Je veux faire cette distinction et dire que les

7 tribunaux nationaux, dans les parties occupées de l'Allemagne,

8 fonctionnaient, eux aussi, comme des tribunaux internationaux, au

9 contraire de l'affaire Touvier ou d'autres affaires qui peuvent

10 emprunter ou ne pas emprunter au droit international. Pour ce qui est

11 de la loi n10 du Conseil de contrôle, il n'y avait pas de Code Pénal

12 puisqu'il n'existait pas. Il y avait bon nombre d'incertitudes quant

13 aux moyens de défense recevables. Ceci est vrai aussi pour notre

14 Tribunal aujourd'hui, puisque le statut ne couvre pas tous les cas de

15 figure. Donc, le Tribunal s'est retrouvé avec un nombre d'options

16 limité lorsque la loi n10 et le droit international ne donnaient pas

17 d'instructions claires. Le Conseil de contrôle pouvait décider

18 d'appliquer le droit allemand, d'appliquer le droit français ou le

19 droit anglo-américain. Il pouvait décider de procéder à une étude de

20 tous les systèmes juridiques existants. Beaucoup d'options lui

21 étaient accessibles. Pour ma part, la décision Einsatzgruppen me pose

22 un problème dans la mesure où l'on ne cite aucune source, aucune

23 jurisprudence. Il y a une phrase qui ressemble plutôt à une thèse

24 d'ordre moral selon laquelle aucun Tribunal ne jugera coupable une

25 personne si.... etc. Qu'est-ce que cette conclusion sous- entend

Page 101

1 comme raisonnement juridique ? Les Einsatzgruppen étaient des

2 escadrons d'extermination. Le Tribunal aurait pu ne pas passer

3 beaucoup de temps sur cette affaire. En ce sens, il est très possible

4 que sur la base de considérations morales ou de bon sens, les juges

5 siégeants arrivent à la conclusion qu'effectivement si une personne a

6 un pistolet braqué sur la tempe, on ne peut pas la considérer comme

7 coupable lorsqu'elle en tue une autre. Ce n'était pas le cas en

8 l'occurrence. Nous l'avons mentionné en passant. Nous avançons même

9 que le jugement prononcé dans l'affaire Einsatzgruppen est

10 contradictoire. La raison pour laquelle nous nous sommes fondés à ce

11 point sur l'affaire Stalag Luft et l'affaire Holzer, c'est parce que

12 les tribunaux ont examiné très longuement ces différentes questions

13 et ont considéré les moyens de défense recevables. Il ne s'agissait

14 pas, en l'occurrence, de pelotons d'exécution, mais de dix à quinze

15 défendeurs qui avaient abattu des officiers de l'armée de guerre ou

16 des prisonniers de guerre. Si la contrainte avait été autorisée comme

17 moyen de défense, cela aurait changé beaucoup de choses. Donc, les

18 tribunaux ont examiné la question en détail, de même que dans

19 l'affaire La Reine c./ Dudley Stephens et d'autres affaires. On peut

20 évidemment se poser toutes sortes de questions hypothétiques sur ce

21 qui se serait passé si tel ou tel Tribunal qui siégeait était un

22 tribunal chinois en train d'appliquer le droit chinois. Le résultat

23 aurait sans doute été différent. Mais, il s'agit là de circonstances

24 historiques qui ont créé ce corpus juridique. Je ne pense pas qu'il

25 faille maintenant le remettre en question.

Page 102

1 M Stephen (interprétation). - S'agissant du droit militaire, il me

2 semble que vous dites que ce n'est pas seulement le droit militaire

3 qui dit que la contrainte ne peut être invoquée comme moyen de

4 défense, mais plutôt que vous vous fondez sur l'affaire Winthrop. En

5 est-il bien ainsi ? Vous dites qu'il n'y a pas de sources qui, de

6 façon positive, permettent de dire que la contrainte peut être reçue

7 comme moyen de défense.

8 M. Akhavan (interprétation). - C'est vrai s'agissant du droit

9 militaire américain.

10 M Stephen (interprétation) - C'est effectivement ce dont je parle.

11 C'est votre remarque qui m'amène à poser cette question. Je voudrais

12 aussi vous demander d'ailleurs si, dans ce passage que vous citez de

13 Winthrop, on parlait moins de cette question ? On y parle, à mon

14 avis, de la question de l'ennemi, de savoir si ce moyen de défense

15 peut être avancé pour prouver un danger immédiat de mort posé par

16 l'ennemi. Ce qui laisserait plutôt entendre que l'on pense à la

17 trahison qui serait excusable quand une contrainte de ce genre est

18 exercée. Est-ce le point le plus extrême que vous pouvez atteindre

19 dans cette question de droit militaire ?

20 M. Akhavan (interprétation) - Oui. Nous disons que si la contrainte

21 était recevable en cas de meurtre, cela aurait été dit explicitement

22 dans les commentaires. La raison pour laquelle nous citons ce passage

23 est que la seule infraction pour laquelle la contrainte semble être

24 acceptée comme moyen de défense est la trahison. Mais, on ne peut pas

25 considérer le droit militaire américain isolément du droit américain

Page 103

1 dans son ensemble. Nous avons dû passer par plusieurs stades

2 d'analyse pour ce procès, qui était un procès de droit militaire

3 américain, par un Tribunal militaire américain. Il n'y avait pas de

4 précédent. Après ce stade, nous sommes passés au droit américain et

5 nous avons étudié l'affaire traitée en 1893 dans l'Etat d'Alabama.

6 Bien sûr, nous aurions pu présenter une liste exhaustive de très

7 nombreuses affaires traitées dans les années 1920 et 1930, qui

8 répètent l'idée que la contrainte n'est pas recevable comme moyen de

9 défense.

10 M Stephen (interprétation) - Encore une fois, vous parlez des Etats

11 Unis et d'Etats des Etats Unis qui avaient un code pénal.

12 M. Akhavan (interprétation) - De façon générale, la contrainte n'est

13 pas recevable comme moyen de défense dans le cas d'un meurtre. Je

14 crois que c'est la règle qui s'applique dans l'ensemble des Etats

15 Unis.

16 M Stephen (interprétation) - Dans l'ensemble des Etats Unis ?

17 M. Akhavan (interprétation) - Oui, c'est ce que je pense, mais il y

18 a une législation dans certains Etats qui permet d'utiliser

19 partiellement la contrainte comme moyen de défense. Par exemple, un

20 homicide peut être qualifié d'infraction moins grave si l'on accepte

21 la contrainte. Je ne connais pas d'Etat aux Etats Unis qui, du point

22 de vue législatif ou judiciaire, reconnaisse la contrainte comme

23 moyen de défense total.

24 M Stephen (interprétation) - Merci. Autre question que je voudrais

25 vous poser, dans le cas sur lequel vous vous fondez, l'affaire Holzer

Page 104

1 et l'affaire Fuerstein, c'est le juge militaire dont vous rapportez

2 les propos. Or, nous ne savons pas quel est le crédit que le Tribunal

3 a accordé aux propos du juge militaire ?

4 M. Akhavan (interprétation) - Non, c'est effectivement un problème

5 posé très souvent par bon nombre de ces affaires. D'ailleurs,

6 concernant l'affaire Holzer, je n'ai vu, nulle part, aucun exemplaire

7 du texte du jugement, sinon dans un recueil. Je suis sûr que le

8 Président Cassese est l'un des rares au monde à avoir un exemplaire

9 de ce jugement et, qui plus est, à l'avoir lu. C'est la passion du

10 Président pour le droit international qui explique son zèle et je lui

11 en suis très reconnaissant. Mais, dans toutes ces affaires, la

12 défense n'a pas fait usage de ce moyen de défense. Cela nous donne

13 aussi une indication. Je crois comprendre que l'opinion du juge

14 militaire a été effectivement prise en considération par le Tribunal,

15 c'est là une hypothèse tout à fait raisonnable à faire.

16 Mme McDonald (interprétation) - Est-ce que l'affaire Holzer était une

17 affaire avec un jury ? Est-ce que cela n'expliquerait pas l'absence

18 d'explications ? Aux Etats Unis, le juge laisse le jury délibérer. Je

19 ne connais pas exactement la procédure canadienne, mais s'il s'agit

20 d'une affaire soumise à jury, cela pourrait expliquer pourquoi on a

21 recours à une autre source pour retrouver les explications

22 supplémentaires ?

23 M. Akhavan (interprétation) - Pour autant que je sache, il s'agit

24 d'une variante du système de jury, en ce sens que le juge militaire

25 dit quel est le droit applicable. C'est pour cela que nous avons

Page 105

1 toutes les raisons de croire que c'est effectivement le droit sur

2 lequel s'est fondé le Tribunal pour trancher.

3 M. Stephen (interprétation). - J'examine ici le rapport de la CDI à

4 sa 48ème session en 1996 où l'on cite le Tribunal de Nuremberg et où

5 l'on parle de la non- recevabilité des ordres de supérieurs

6 hiérarchiques en tant que moyen de défense. Il est dit, et je cite :

7 "le texte à appliquer n'est pas le droit pénal des pays différents,

8 mais la question est de savoir s'il y avait un choix moral." Est-ce

9 là l'argument que vous avancez et que vous appliquez à la déclaration

10 de l'accusé, à savoir qu'il allait être abattu en même temps que dix

11 autres personnes s'il n'obéissait pas à l'ordre qui lui était donné ?

12 Où est le choix moral ?

13 M. Akhavan (interprétation). - Je crois que cette affirmation qui

14 figure dans le jugement du tribunal militaire international est

15 quelque peu ambiguë. Quand on parle d'ordres de supérieurs, ils

16 disent que ce n'est pas un moyen de défense et ensuite on parle de

17 choix moral. Je donnerai au Tribunal le bénéfice du doute et je

18 suggérerai alors que ce que le Tribunal dit, c'est que les ordres

19 supérieurs ne sont pas un moyen de défense, mais que la contrainte

20 peut l'être. Si tel est le cas, cela ne veut pas dire que la

21 contrainte doit être acceptée dans l'ensemble des systèmes juridiques

22 du monde. Ce moyen de défense pourrait être utilisé de façon

23 spécifique et cela serait laissé à la discrétion du Tribunal. Pour ce

24 qui est du choix moral, là encore il y a là une question d'ordre

25 moral qui est indépendante de l'intention délictueuse de l'accusé. Il

Page 106

1 se peut que je tue quelqu'un délibérément pour sauver la vie de dix

2 personnes, bien sûr je tuerai le comptable pour sauver le magistrat,

3 mais en aucune manieur cela ne signifie que je n'avais pas

4 l'intention délictueuse requise pour commettre l'infraction de

5 meurtre avec ou sans préméditation. Cette affirmation du Tribunal

6 militaire international concernant le choix moral ne change rien au

7 fait que l'accusé a commis une infraction qui consiste à participer à

8 l'exécution de quelques 1 200 personnes sur une période de 5 heures

9 et qu'il possédait l'intention délictueuse requise et qu'il a commis

10 "l'actus reus" incriminé au titre de crime contre l'humanité. Etant

11 donné les circonstances, la Cour peut décider que le choix moral

12 était limité ou qu'il n'y avait pas de choix moral et que cet élément

13 doit être prise en considération au titre de circonstance atténuante,

14 pour aller jusqu'à la remise de la peine. Mais, il ne me semble pas

15 qu'il y ait une théorie de droit pénal qui rende synonyme l'absence

16 de choix moral et l'absence d'intention délictueuse.

17 M. Stephen (interprétation). - Merci.

18 Mme McDonald (interprétation). - Excusez-moi, il y a encore une

19 phrase après cette citation qui pourrait peut-être préciser les

20 choses. Le juge Stephen lisait la citation suivante : "le texte à

21 appliquer est non pas l'existence de l'ordre, mais la question de

22 savoir s'il y avait possibilité de choix moral ou non." La phrase

23 suivante dit ceci : "de toute évidence, s'agissant d'un 'individu qui

24 était responsable, dans une certaine mesure, de l'existence ou de

25 l'exécution d'un ordre, ou dont la participation était au-delà des

Page 107

1 besoins, ne peut dire avoir été privé de choix moral quant à son

2 comportement." Je pense que cette phrase doit être reliée à la phrase

3 qui la précède. La première phrase pose une question et, pour ma

4 part, je trouve la réponse dans la phrase qui suit, à savoir que la

5 personne qui a exécuté l'ordre ne peut arguer de l'absence de choix

6 moral. Excusez-moi de vous avoir interrompu, mais cela me semblait

7 intéressant.

8 M. Stephen (interprétation). - Oui, cela n'est pas cité dans le

9 rapport de 1996. J'ai encore deux questions, dont l'une s'adresse

10 sans doute à M. Niemann plus qu'à M. Akhavan. La première question

11 porte sur un passage qui me rend un peu perplexe dans le jugement

12 prononcé en haut de la page 9 (version anglaise). A cette page 9, il

13 est dit que : "bien que l'accusé n'ait pas mis en cause le caractère

14 illégal de l'ordre qu'il dit avoir reçu...." Cela apparaît aussi dans

15 la version originale française. J'ai vérifié. Est-ce une erreur ?

16 Depuis deux heures, nous parlons du fait que l'accusé a bel et bien

17 mis en cause le caractère légal, licite de l'ordre qui lui était

18 donné ?

19 M. Niemann (interprétation). - Madame et messieurs de la cour. Il ne

20 me semble pas qu'il y ait des moyens de preuve permettant de dire que

21 l'accusé a mis en cause l'ordre au moment des faits. Lorsque l'ordre

22 lui a été donné, l'accusé dit avoir fait plus que simplement dire "je

23 ne veux pas commettre cet acte". C'est alors qu'on lui aurait

24 répondu : "tu te feras tuer aussi." Tels sont les moyens de preuve

25 que nous avons. Il n'est pas dit que l'accusé a été plus loin que

Page 108

1 cela. Il se peut que la Chambre de première instance examinait en

2 fait les références faites aux occasions précédentes, quand l'accusé

3 avait de toute évidence refusé d'accomplir un ordre en en contestant

4 le caractère licite.

5 M. Stephen (interprétation). - Oui, jusque là je vous suis. Je

6 voulais vous poser une autre question sur l'obligation, quand un

7 accusé est représenté par un conseil, pour le Tribunal de dire en

8 détail, de façon précise, les chefs d'accusation. Il y a ici deux

9 chefs d'accusation alternatifs : crime de guerre et crime contre

10 l'humanité. Y avait-il obligation d'expliquer à l'accusé quels

11 étaient précisément les éléments de ces deux infractions

12 alternatives ?

13 M. Niemann (interprétation). - Quand un accusé est représenté, je ne

14 crois pas que le Tribunal a cette obligation. J'ai déjà dit

15 précédemment que l'accusé avait plaidé coupable et qu'il avait dit

16 avoir été obligé de le faire, avoir dû le faire. A ce moment-là le

17 Tribunal s'est assuré en détail que l'accusé comprenait ce qu'il lui

18 était reproché. Mais je ne pense pas que cela soit obligatoire de la

19 part du Tribunal. Un Tribunal qui entend un plaidoyer de culpabilité

20 de la part de l'accusé, auquel l'accusé dit : "j'ai été obligé de le

21 faire", s'assure normalement que l'accusé plaide effectivement

22 coupable. Cela dit, le Tribunal n'est pas obligé d'accepter le

23 plaidoyer. S'il considère que ce plaidoyer de culpabilité est

24 équivoque, il peut le rejeter. Nous, nous disons que cette question a

25 été soulevée longuement. En l'occurrence, il a été conclu que le

Page 109

1 plaidoyer de culpabilité n'était pas équivoque et il a donc été

2 accepté.

3 M. le Président (interprétation). - Il nous reste cinq minutes. Je

4 voudrais vous poser deux questions qui font suite à celles du juge

5 Stephen. A supposer que votre théorie de la contrainte, contrainte

6 qui n'est pas recevable comme moyen de défense en cas de meurtre, est

7 correcte et que la contrainte ne peut être invoquée que comme

8 circonstances atténuantes, il n'en demeure pas moins qu'il ressort

9 des propos de l'avocat de la défense, dans des audiences précédentes

10 et aujourd'hui, qu'il a conseillé à son client d'invoquer la

11 contrainte soit comme moyen de défense, soit comme circonstances

12 atténuantes. Il a donc conseillé son client en ce sens. Peut-on en

13 conclure que le client a été mal conseillé et que par conséquent, son

14 plaidoyer de culpabilité était ambigu, illogique parce que l'avocat

15 de la défense aurait été sous l'influence du droit yougoslave et,

16 comme il l'a dit plus d'une fois aujourd'hui, en conséquence la

17 contrainte à ses yeux pouvait être invoquée tant comme moyen de

18 défense que comme circonstance atténuante. Tandis que si nous nous en

19 tenons à ce que vous dites, en droit international, la contrainte ne

20 peut être invoquée dans cette affaire comme moyen de défense,

21 uniquement comme circonstance atténuante. Pouvons-nous en déduire que

22 le plaidoyer de culpabilité n'était pas valable ? Et, question

23 subsidiaire, encore une fois il est très clair, à la lumière des

24 propos de l'avocat de la défense tenus aujourd'hui, que d'une

25 certaine façon celui-ci a mal conseillé son client pour ce qui est de

Page 110

1 la distinction entre crime de guerre par opposition à crime contre

2 l'humanité. Je ne dis pas qu'il a été mal conseillé, mais on pourrait

3 dire cela car il n'a pas eu de choix entre les crimes de guerre et

4 les crimes contre l'humanité. On lui a dit : "étant donné les

5 circonstances de l'affaire, on ne peut pas plaider les crimes de

6 guerre. Les seuls crimes qui peuvent être plaidés sont les crimes

7 contre l'humanité." Pourrait-on dire alors que parce que M. Erdemovic

8 a été mal conseillé, lorsqu'il a choisi de plaider coupable de crime

9 contre l'humanité, que son plaidoyer de culpabilité n'était pas

10 valable et qu'il devrait être invalidé ?

11 M. Niemann (interprétation). - Pour répondre à la première partie de

12 votre question, monsieur le Président, nous annoncerions que même si

13 l'avocat de la défense s'est trompé -mais je ne crois pas que l'on

14 puisse partir de cette hypothèse-, toute ambiguïté ou incertitude qui

15 aurait pu subsister a été écartée par les remarques du juge qui

16 présidait la Chambre de première instance et qui s'est adressé

17 directement à l'accusé et lui a posé des questions très précises, y

18 compris la question de savoir s'il était satisfait des services de

19 son conseil. S'il y avait eu quelques difficultés sur ce plan, je

20 crois que le point est réglé à la lecture du compte rendu.. Cela

21 étant, je ne crois pas qu'il faille y voir un problème puisque la

22 question n'a pas été soulevée par le défendeur, il n'a pas dit avoir

23 été mal représenté. L'avocat de la défense peut employer un certain

24 nombre de stratégies pour avoir les résultats qu'elle donne et nous

25 sommes habilités à supposer que le conseil de la défense était très

Page 111

1 conscient qu'il s'agissait t'une question s'inspirant de la Common

2 Law, qu'il connaissait le droit international ainsi que les règles en

3 vigueur au Tribunal, qu'il connaissait tous ces facteurs. Auquel cas,

4 qu'il peut avoir décidé de néanmoins poursuivre une tactique en

5 disant : "voilà la position que je vais défendre, quoi qu'il ait été

6 dit jusqu'ici". Je crois qu'on ne peut spéculer maintenant en disant

7 que peut-être il n'a pas compris, que peut-être il a mal compris. Le

8 conseil présence deux options. Cela ne signifie pas qu'il ne

9 connaissait pas l'autre option ou le droit qui s'appliquait et le

10 droit que le juge présidant la Chambre de première instance devait

11 appliquer. Pour la deuxième partie de la question, je ne peux que

12 supposer que les conseils donnés par l'avocat de la défense à son

13 client étaient corrects. Encore une fois, cette question n'a pas été

14 soulevée par l'accusée ni par son conseil. A mon avis, monsieur le

15 président, il nous est très difficile de répondre à votre question

16 dans les circonstances où cette question n'est pas posée. Il s'agit

17 d'une question tout à fait hypothétique que nous pourrions poser au

18 vu de certaines réponses à certaines question, mais rien ne laisse

19 entendre que M. Erdemovic n'ait pas été représenté comme il convenait

20 du début à la fin de la procédure et que cette représentation

21 continue d'être valable.

22 Mme McDonald (interprétation). - Sur ce point, il me semble que la

23 Chambre de première instance est tombée d'accord avec M. Babic, à

24 savoir qu'il pouvait y avoir et moyen de défense et circonstance

25 atténuante. Si je comprends bien le mémoire, c'est comme cela que

Page 112

1 M. Babic a conseillé son client. Pour ce qui concerne la Chambre de

2 première instance, il me semble que cette dernière a suivi M. Babic.

3 C'est en tout cas la lecture que je fais du texte.

4 M. Niemann (interprétation). - Oui, cela semble bien être le cas.

5 Mme McDonald (interprétation). - Ma question s'adresse tant à

6 M. Babic qu'à vous, M. Niemann. Si nous devions renvoyer l'affaire,

7 faut-il la renvoyer à la Chambre de première instance composée des

8 mêmes juges que ceux qui ont prononcé la sentence ?

9 M. Niemann (interprétation). - Je ne pense pas que cela soit

10 nécessaire. Ce n'est pas une option qui se présente. En tout cas, je

11 pense que l'affaire doit être renvoyée à la même Chambre composée des

12 mêmes juges.

13 Mme McDonald (interprétation). - La question n'est pas de savoir si

14 elle doit retourner à la même Chambre, mais si elle peut retourner à

15 la même Chambre. Maître Babic, pensez-vous, si la Chambre d'appel

16 renvoie l'affaire à la Chambre de première instance, à votre avis

17 serait-il approprié que l'affaire soit renvoyée à la même Chambre de

18 première instance, composée des mêmes juges, à cette Chambre qui a

19 prononcé l'appel ?

20 M. Babic (interprétation). - Tout au long de la procédure, je n'ai

21 eu aucune observation négative à faire à l'égard de cette procédure.

22 Je n'ai pas de raison particulière, dès lors que vous décidiez de

23 renvoyer l'affaire pour qu'elle soit à nouveau jugée, de ne pas le

24 faire à la même Chambre composée par les mêmes juges. Par conséquent,

25 si l'affaire était renvoyée en première instance, je ne verrais pas

Page 113

1 d'inconvénient à ce qu'elle soit renvoyée à la même Chambre.

2 M. le Président (interprétation). - Maître Niemann.

3 M. Niemann (interprétation). - J'aurais voulu régler quelques

4 questions rapides, si vous le permettez. Ces questions ayant été

5 soulevées, il est important de les éliminer. Il y a une référence

6 dans le transcript anglais au terme "Acquittal". A notre avis, ce

7 terme n'a pas la même signification dans toutes les langues. Nous

8 avons réfléchi à la question et avons consulté les services de

9 traduction. Il nous a été dit que le terme utilisé est un terme

10 serbe, permettez-moi de me risquer à le prononcer "oslobodjenje od

11 kazne". Il m'a été dit que ceci ne signifie pas "acquittement" au

12 sens coutumier qu'on a en anglais, c'est en fait l'exemption de la

13 peine. Il y a donc peut-être possibilité d'avoir été induit en erreur

14 si effectivement ce mot était utilisé dans la traduction dans

15 différentes langues. Il y avait une autre question que j'aimerais

16 régler rapidement. J'ai parlé de la question de savoir si l'accusé

17 craignait pour sa propre vie et vous avez marqué une certaine

18 surprise devant mes commentaires, monsieur le Président. Je fais

19 simplement référence au transcript, au compte rendu d'audience. Je

20 vous donne la référence. En date du 19 novembre 1996, page 36, ligne

21 8 ou 9, "possibilité d'échapper s'il avait été seul, mais il n'a pas

22 pu le faire parce qu'il avait femme et enfant. Il y a une autre

23 référence, toujours du 19 novembre, page 40, ligne 18. Pour conclure,

24 je peux dire que de toute façon, sa femme et son enfant n'était pas

25 présent. Il n'y avait donc aucun risque immédiat pour eux. Maître

Page 114

1 Babic, voulez-vous ajouter quelques éléments.

2 M. Babic (interprétation). - Permettez-moi d'expliquer un peu mieux

3 ma position. En vertu du droit yougoslave et du droit procédure, qui

4 s'inspire du droit pénal français, la peine est prononcée de telle

5 sorte que l'accusé est déclaré coupable d'avoir commis tel ou tel

6 acte. Par la suite, on va pouvoir éventuellement l'exempter de

7 l'exécution de la peine pour des raisons particulières. Le plaidoyer

8 demeure, il est corroboré, affirmé, mais l'exécution n'est pas

9 réalisée pour des raisons précises. C'est une première chose. Il y a

10 autre chose. Je pense que l'attitude que nous avons prise à l'égard

11 de la contrainte et de cette question en droit national des

12 répercutions en droit international, là non plus il n'y pas de grosse

13 différence. Soit on retient ceci comme moyen de défense, ou comme

14 élément contribuant à l'atténuation de la peine. Le tout est de

15 savoir si ici, en ce cas précis, le cas est suffisamment précis pour

16 exonérer l'accusé de responsabilité ou c'est simplement à retenir en

17 tant que circonstance atténuante. Là, il incombe à vous-mêmes, madame

18 et messieurs de la Cour, de trancher pour ce qui est du choix moral

19 des injonctions ou des ordres du supérieur. J'ai essayé d'évoquer ces

20 points par écrit, et j'aimerais éviter toute répétition. Mais je

21 pense qu'en l'espèce le choix moral, au vu des circonstances précises

22 que l'accusé lui-même a décrites, il n'y a d'ailleurs eu aucune autre

23 description des autres circonstances. Nous n'avons entendu que les

24 explications de Erdemovic. Force est de constater et de conclure que

25 l'accusé n'avait pas d'autre choix moral. Lorsque nous parlons de

Page 115

1 l'équivalence des principes, de quelle équivalence parle-t-on ? Tous

2 ces Musulmans innocents d'un côté, plus une personne, Erdemovic, ou

3 était-ce simplement qu'il y avait des milliers de Musulmans, moins

4 Erdemovic, qu'il soit héros ou pas. Si Erdemovic avait lui aussi été

5 exécuté, ce qui aurait été inévitable s'il avait refusé, ou avait-il

6 la possibilité de faire ce choix différent ? De fait, il a sacrifié à

7 ce moment-là précis sa propre dignité pour sauver sa vie. Ce qu'il a

8 dit ici, comme devant les autorités yougoslaves, c'est qu'il voulait

9 être jugé. Il a dit aux autorités yougoslaves qu'il avait participé à

10 cette exécution, propos qu'il a répété ici lors de sa comparution

11 initiale devant ce Tribunal. C'est sans doute une tentative

12 inconsciente de sa part pour essayer d'expliquer la position qu'il a

13 prise au moment où ces crimes ont été commis. Je crois que cet

14 éminent Tribunal dispose de suffisamment d'éléments, de faits. C'est

15 un premier cas en droit public et c'est la première fois qu'il est

16 possible de fournir une réponse précise en matière de responsabilité

17 d'un soldat qui commet un crime sur ordre d'un supérieur. Il y a la

18 question de la coercition, de l'extrême nécessité et de l'ordre du

19 supérieur qu'il faut invoquer ici aussi. La question a été posée de

20 savoir si j'avais mal conseillé mon client quant aux crimes de guerre

21 ou aux crimes contre l'humanité. Ces deux types de crimes reçoivent

22 le même traitement au titre du statut et du règlement. Lorsqu'il nous

23 a fallu trancher, le président Jorda a demandé laquelle de ces

24 infractions nous retenions. A l'époque, nous avions pensé que la

25 chose était la même étant donné une même gravité, mais les motifs

Page 116

1 étaient différents. C'est ce qui a fondé notre choix. En troisième

2 lieu, en vertu de la loi et du droit yougoslave qui, je le répète,

3 s'inspire de la procédure et du droit français, la Cour n'est pas

4 tenue par la qualification juridique donnée par l'accusation. La

5 Chambre elle-même peut qualifier elle-même de son propre chef, un

6 acte et en induire, grâce à son pouvoir d'appréciation, s'il y a

7 culpabilité ou pas. Ce seront mes commentaires supplémentaires.

8 M. le Président (interprétation). - Merci beaucoup, je crois qu'il

9 est 13 heures 10.

10 Mme McDonald (interprétation). - Une question encore, toute simple,

11 elle rejoint à la question préliminaire. Pour être jugé coupable d'un

12 crime contre l'humanité, il faut établir un certain ensemble de

13 facteur, n'est-ce pas. Ma question s'adresse l'un ou l'autre d'entre

14 vous, messieurs. Si on invoque la contrainte, la personne peut-elle

15 dire qu'elle agit pour des raisons purement individuelles et

16 personnelles et que donc cet élément constitutif n'est pas rempli ?

17 Maître Niemann, peut-être préférez-vous de répondre cet après-midi.

18 M. Niemann (interprétation). - Oui, de préférence cet après-midi.

19 M. le Président (interprétation). - Fort bien, nous reprendrons à

20 14 heures 45. L'audience, suspendue à 13 heures 10, est reprise à

21 14 heures 50.

22 M. le Président. - Bon après-midi. Excusez-nous de ce léger retard

23 qui est entièrement de ma faute. Avant la reprise, nous avions posée

24 des questions au Procureur.

25 Me Niemann (interprétation) - La question avait déjà été posée.

Page 117

1 J'avais promis d'essayer d'y répondre dès la reprise.

2 Mme McDonald (interprétation) - Je suis sûre que vous avez utilisé

3 cette heure et demie pour bien réfléchir à la question et que votre

4 réponse est fin prête.

5 Me Niemann (interprétation) - Pour ce qui est de la question de

6 l'intention, lorsqu'on soulève la contrainte, nous estimons que ce

7 n'était pas tant la distinction entre un crime contre l'humanité et

8 un crime de guerre que plutôt la différence à faire entre un jugement

9 international et un jugement national. Prenons l'exemple d'un soldat

10 allemand pendant la deuxième guerre mondiale. Il avait participé à

11 une querelle de soldats ivres, il est attaqué et, de ce fait, il

12 commet un meurtre. S'il apparaissait par la suite que cette personne

13 était d'origine juive, cela n'en transformerait pas pour autant le

14 crime en crime contre l'humanité ou en crime de guerre. Nous estimons

15 que les motifs d'une personne ne doivent pas être nécessairement très

16 concluants pour justifier de sa participation à un crime. En

17 l'espèce, les crimes impliqués sont des crimes généralisés et

18 systématiques contre une population civile. Pour nous, il ne fait pas

19 l'ombre d'un doute que l'accusé savait qu'il participait, à l'époque,

20 à ces événements. Il n'y avait pas non plus, pour nous, le moindre

21 doute sur le fait qu'il avait l'intention de commettre ces crimes en

22 pleine connaissance du contexte plus général dans lequel se

23 produisaient ces actes, et qu'il était vraiment informé de ce

24 contexte plus large. Nous irons même plus loin, le chiffre précis de

25 personnes exécutées en un seul incident suffit à remplir la condition

Page 118

1 et à satisfaire au critère de la nature systématique ou généralisée.

2 Rien ne nous pousse à croire qu'il n'avait pas une connaissance plus

3 élargie de ce qui se passait vu sa participation aux événements de la

4 guerre et puisqu'il avait participé au conflit, des deux côtés même

5 de ce conflit. Mesdames et messieurs de la Cour, même s'il avait des

6 raisons purement personnelles pour participer à ces crimes, même s'il

7 avait peut-être des raisons personnelles à la commission de tel ou

8 tel acte, nous estimons que cela n'exclut pas le fait qu'il avait

9 l'intention de participer à une attaque généralisée et systématique,

10 ce qui en fait un crime contre l'humanité. Ceci nous amène à conclure

11 que les faits de l'espèce sont en soi très indicatifs des

12 circonstances dans lesquelles l'accusé se trouve et de la

13 connaissance qu'il avait de ces événements. Nous estimons qu'il n'y a

14 pas le moindre doute sur le fait qu'il était conscient de sa

15 participation dans ce cadre plus large, au moment de la commission

16 des actes.

17 Mme McDonald (interprétation) - Je vous remercie.

18 M. le Président (interprétation) - Avez vous d'autres questions,

19 Monsieur le Juge Li ?

20 M. Li (interprétation). - Non, merci.

21 M. le Président (interprétation). - Passons au fond, si vous le

22 voulez bien. Mais, auparavant j'aimerais relever un point soulevé, ce

23 matin, par M. le Juge Stephen, en ce qui concerne l'affaire Holzer.

24 J'ai obtenu des autorités canadiennes le procès-verbal d'audience.

25 J'aimerais en quelques mots vous parler des faits de cette affaire.

Page 119

1 Trois membres allemands de la Wermarcht, de l'armée allemande, ont

2 tué un aviateur canadien sur trois, qui avait été faits prisonniers.

3 Deux Allemands ont participé à l'assassinat de ce Canadien. Ils ont

4 tous les deux seulement invoqué l'ordre de leur supérieur, mais aussi

5 la contrainte. Je cite un extrait du procès-verbal d'audience : "Le

6 lieutenant a pointé son revolver sur moi en me disant : tu veux ou tu

7 veux pas !, et puis il a été forcé de tuer.". Maître Akhavan à raison

8 de dire qu'il apparaît clairement de l'étude de l'ensemble de

9 l'affaire que la contrainte a été rejetée comme moyen de défense. En

10 effet, tant l'accusation que le juge militaire ont exclu la

11 contrainte dans le meurtre d'innocents. De fait, les deux hommes ont

12 été condamnés à mort, alors que le troisième soldat allemand, qui

13 n'avait pas participé à ces actes, a été condamné à 15 ans de prison.

14 Voilà pour ce qui est de cette affaire Holzer. Mais, si j'ai fait

15 état des faits de cette espèce, c'est que nous nous trouvons dans une

16 des situations que j'évoquais, ce matin, parmi les scénarios divers.

17 A savoir un lieutenant qui menace deux soldats, subordonnés, de mort

18 si ces soldats n'exécutent pas les aviateurs canadiens. Le choix

19 était le choix entre sa propre vie et la vie d'un prisonnier. La

20 donne est tout à fait différente de celle sur laquelle j'appelais

21 votre attention, ce matin, où quelle que soit la configuration la

22 personne subissant la contrainte sait que les personnes menacées

23 d'être tuées le seront de toute façon.

24 Me Niemann (interprétation) - La question est très complexe, d'autant

25 plus si on vous pointe un fusil ou un revolver sur la tempe. Cette

Page 120

1 question a bien sûr été réexaminée sous cet angle particulier. La

2 House of Lords a étudié cette question dans l'affaire Howards.

3 L'avocat de la défense, en l'espèce, avait dit que l'on exige des

4 choses tout à fait différentes. L'être humain, aujourd'hui, est dans

5 un contexte moderne. Lorsque Lord Salmon a évoqué le problème, il a

6 spécifiquement fait référence à une situation hypothétique où un

7 individu était contraint à commettre un crime parce qu'il savait que

8 lui-même et sa famille seraient tués s'il ne commettait pas ce crime.

9 Nonobstant cela, la House of Lords a maintenu que ceci était

10 contraire aux lois de la Grande Bretagne, que cette situation ne

11 pouvait pas être envisagée par le droit anglais et que la contrainte

12 pouvait servir de justification dans un crime entraînant la mort d'un

13 autre être humain. Je ne sais pas si cette référence peut vous aider.

14 Mais, effectivement, la House of lords a évoqué ce scénario et l'a

15 rejeté après examen. C'est la seule aide que je peux vous fournir

16 dans le cas précis que vous avez évoqué.

17 Mme McDonald (interprétation) - J'enchaîne. Il me semble que si nous

18 commençons à débattre de tout ce concept qui revient à savoir si une

19 personne doit renoncer à sa propre vie plutôt que d'en prendre une

20 autre, si nous en concluons.... (panne)

21 M. le Président (interprétation). - Ah non, nous n'avons pas de

22 compte rendu de procès-verbal d'audience dans ce Tribunal. Est-ce que

23 cela fonctionne ?

24 Mme McDonald (interprétation) - Je crois que je vais retirer ma

25 question, c'est à cause que nous avons une petite panne !

Page 121

1 Me Niemann (interprétation) - La panne a commencé avant, Madame le

2 Juge. J'espère que je n'aurai pas à répéter tout ce que j'ai déjà dit

3 auparavant.

4 M. le Président (interprétation). - ... (hors micro). Je pense que

5 nous sommes arrivés au bout des questions préliminaires soulevées par

6 la Chambre d'appel dans son ordonnance. Maintenant, nous allons

7 porter notre examen au fond de l'appel. Le conseil de la défense,

8 l'accusation, ont ils des éléments nouveaux à apporter, outre ceux

9 déjà répercutés dans les mémoires ? S'ils ont besoin d'un certain

10 temps, que celui-ci ne soit pas supérieur à 10 mn. Maître Babic,

11 avez-vous des compléments à apporter ?

12 M. Babic (interprétation). - Monsieur le Président, ce que j'ai

13 écrit, ce que j'ai déjà dit aujourd'hui, suffira. Je n'ai pas grand-

14 chose à ajouter. J'aurais peut-être une question à évoquer parce

15 qu'elle découle de nos débats de ce matin. Sur le principe de

16 reformatio in peius, lorsqu'il s'agit peut-être du renvoi de cette

17 affaire à une instance inférieure, si une décision devait être prise

18 dans ce sens par la Chambre d'appel, il nous faudrait aussi respecter

19 le principe du reformatio in peius, à savoir que la peine ne pourra

20 pas être plus lourde la seconde fois que la première pour l'accusé.

21 M. le Président (interprétation). - Ce n'est pas tant la question de

22 réformatio in peius. Pourquoi ? Parce que si la Chambre d'appel prend

23 une décision et devait décider de renvoyer l'affaire à une Chambre de

24 première instance, il y aurait un procès en bonne et dû forme. Il n'y

25 aurait pas une sentence simplement décernée sans procès. Il

Page 122

1 incomberait alors à la Chambre de première instance de déterminer la

2 culpabilité ou l'innocence du prévenu et, en cas de culpabilité, il

3 faudrait déterminer l'importance de la peine. Donc, pour moi, cette

4 question de réformatio peius n'intervient pas. En général, elle

5 survient dans le cadre de toute peine infligée par une Chambre

6 d'appel. Est-ce que ceci est désormais clair ?

7 M. Babic (interprétation). - Parfaitement. Je tenais simplement à

8 vous rappeler ce principe.

9 M. Stephen (interprétation). - Puisque j'ai l'inconvénient de venir

10 de Common Law, c'est un nom latin dont la signification n'est pas

11 tout à fait claire. Auriez-vous l'obligeance de traduire "reformatio

12 in peius" ?

13 M. Babic (interprétation). - En vertu du code pénal yougoslave, de

14 notre procédure pénale et des règles de droit et de procédure

15 européennes, lorsqu'un appel est interjeté par l'accusé dans un

16 jugement, il y a réouverture du procès et la peine infligée ne peut

17 pas être supérieure à la première. L'infraction ne peut pas revêtir

18 une qualification supérieure non plus. Voilà la nature de "reformatio

19 in peius".

20 M. le Président (interprétation). - Je crois comprendre que vous ne

21 voulez rien ajouter, si ce n'est ce que vous venez juste de dire.

22 M. Babic (interprétation). - Non.

23 M. le Président (interprétation). - L'accusation, le procureur veut-

24 il ajouter un complément à son mémoire ?

25 M. Nieman (interprétation) .- Simplement une chose qui a trait à ce

Page 123

1 qui pourrait se produire en fonction de la décision rendue par cette

2 Chambre d'appel. Je constate qu'à l'article 25 du statut du Tribunal,

3 le pouvoir conféré à la Chambre d'appel consiste à affirmer, réviser

4 ou annuler une décision rendue par une Chambre de première 'instance.

5 S'il y avait renvoi, ce serait dans le cadre de cet article, mais ce

6 n'est pas dit "expressis verbis" pour ce qui est des pouvoirs

7 conférés à la Chambre d'appel. J'aurais aimé attirer votre attention

8 sur le fait qu'il n'est pas, à notre avis approprié de dire qu'une

9 erreur de fait ou de droit serait intervenue. Si une partie à une

10 procédure présente des arguments et, par exemple, invoque la

11 contrainte comme atténuation de la peine, il n'est pas approprié de

12 dire qu'il y a eu erreur de fait par la Chambre de première instance

13 ou erreur de droit parce que la Chambre n'aurait pas relevé ce point

14 au moment du procès. Il incombe aux parties d'expliquer à la Chambre

15 qu'il y a des raisons d'atténuer la peine. Si une partie omet de le

16 faire, tant pis pour elle. A elle la charge de la preuve. Il est

17 évident que si la défense soumet un argument, il incombe à

18 l'accusation, au- delà de doutes raisonnables, jusqu'à ce que les

19 juges se forgent l'intime conviction et tout au long de la procédure,

20 de prouver qu'il n'y a pas eu, par exemple, commission de l'acte du

21 fait de la légitime défense. Quand il y a plaidoyer de culpabilité,

22 prononcé d'une peine et condamnation, si l'accusé veut une

23 atténuation de la peine, l'accusation doit convaincre la Cour,

24 suivant la plus forte probabilité qu'il y aurait effectivement

25 justification et circonstances atténuantes. Libre à l'autre partie de

Page 124

1 réfuter ceci, mais il n'empêche que si une partie dépose un argument

2 à un moment donné de la procédure, elle en a tout de même la

3 responsabilité. Si l'on avait pu demander de nouveaux éléments de

4 preuve, pu apporter de nouveaux arguments convainquant la Chambre de

5 la présence de certaines circonstances, il fallait en apporter la

6 preuve. Je crois qu'il s'agit, bien sûr, de circonstances

7 parfaitement connues de la Chambre d'appel, mais l'atténuation de la

8 peine, au vu, des éléments avancés par la défense, reviendrait à dire

9 que l'on ne pourrait pas imposer de sentence ni de condamnation à

10 l'emprisonnement. Cela revient à dire que le conseil de la défense

11 demande une telle atténuation qu'il n'y aurait plus de peine du tout.

12 La Chambre de première instance aurait pu statuer dans ce sens si la

13 demande avait été effectuée, ce qui n'a pas été le cas à l'époque. Il

14 ne faut pas oublier que cette démarche aurait pu être engagée par la

15 défense au moment du procès. La Cour aurait dit : "Nous n'imposons

16 pas de condamnation d'emprisonnement". Voilà la teneur de nos

17 arguments.

18 M. le Président (interprétation). - Vous avez fait référence à

19 l'article 25 de notre statut, deuxième alinéa. Vous avez raison, mais

20 j'aimerais aussi attirer votre attention sur l'article 117. Si les

21 circonstances le justifient, la Chambre d'appel peut ordonner que le

22 procès soit repris ou peut renvoyer l'affaire devant la Chambre de

23 première instance pour un nouveau procès.

24 M. Niemann (interprétation) .- J'en suis conscient. Je vous

25 remercie.

Page 125

1 M. le Président (interprétation) - Y a-t-il d'autres questions ?.

2 Mme Mc Donald (interprétation). - Quelques questions aux deux

3 parties. Je commencerai peut-être par vous, Monsieur Babic. Etes vous

4 d'avis que M. Erdemovic n'avait pas la capacité mentale requise ou

5 n'avait qu'une capacité mentale atténuée ou diminuée au moment où il

6 a commis ces actes ?

7 M. Babic (interprétation). - J'ai présenté cette position dans le

8 mémoire de l'appelant et dans le mémoire d'appel. En l'absence d'une

9 évaluation adéquate réalisée par des experts en médecine, je n'aurais

10 pas pu être aussi catégorique que je ne voulais l'être, même si j'ai

11 fait valoir qu'il se trouvait, tout du moins, dans un état de

12 responsabilité mentale diminuée. Je ne voulais pas aller au point où

13 j'aurais dit qu'il y avait absence de capacité mentale pour ce faire

14 puisque je n'avais pas les moyens, en l'occurrence le rapport

15 d'expert.

16 Mme Mc Donald (interprétation). - La Chambre de première instance a

17 constaté que l'une des circonstances atténuantes était constituée par

18 cet état d'incompétence ou d'incapacité mentale affirmée par la

19 défense, page 46 paragraphe 86. A cette lecture, je comprends que la

20 Chambre avait dit que l'une des circonstances atténuantes était

21 effectivement la capacité mentale dont disposait l'accusé au moment

22 de l'acte. Un examen a été requis par la Chambre de première

23 instance, mais elle n'a demandé aux psychologues et aux psychiatres

24 de répondre à cette question. On n'a pas posé la question de l'état

25 de capacité mentale à l'époque. Il n'empêche que la Chambre rejette

Page 126

1 ceci, reconnaît certes que c'est une circonstance atténuante, mais en

2 conclut que les motifs n'ont pas été apportés d'une capacité mentale

3 fut-elle atténuée au moment des faits. D'où ma question. Incombait-il

4 à la Chambre de première instance d'inclure dans sa requête cette

5 question dans le mandat des psychologues et des psychiatres qui ont

6 examiné l'accusé ? Je pense que c'est la position que vous adoptez

7 dans votre mémoire. Ou n'aviez-vous pas cette option, à savoir que

8 vous aussi auriez pu demander que cette question soit posée aux

9 psychiatres et aux psychologues. Je résume : à qui imputer les

10 responsabilités ? Quel est l'effet de l'impossibilité, pour les

11 psychiatres et les psychologues, de se prononcer sur une question qui

12 n'a pas été posée, d'autant que la Chambre estime qu'une des

13 circonstances atténuantes était l'état de capacité mentale à l'époque

14 des faits ? Pourtant, aucun psychiatre et psychologue ne s'est vu

15 poser la question, d'où bien évidemment l'absence de commentaires.

16 Quel effet ceci a-t-il sur l'ensemble de la procédure, que ce soit le

17 plaidoyer de culpabilité ou la peine prononcée ?

18 M. Babic (interprétation). - Pour ce qui concerne les psychiatres,

19 je ne peux pas leur en imputer la faute. Ils n'ont pas répondu à

20 cette question, mais ils ont répondu aux questions que la Chambre de

21 première instance a posées. Pour ce qui est de cette question, a-t-

22 elle été posée durant la procédure de cette façon précise ? Elle n'a

23 été posée ni par la Chambre de première instance ni par la défense ni

24 par l'accusation. Nous n'avons donc pas reçu de réponse à cette

25 question. Sur la base des éléments présentés par le psychiatre et le

Page 127

1 psychologue, j'en ai conclu, pour ma part, que j'avais suffisamment

2 de bases juridiques pour conclure qu'il y avait capacité mentale

3 diminuée et que cela pouvait être invoqué comme circonstance

4 atténuante. Je propose maintenant que des examens complémentaires

5 soient effectués par des experts mais je dois ajouter dans ce

6 contexte que, durant la pause d'aujourd'hui, j'ai expliqué à mon

7 client ce que signifierait l'annulation du premier jugement, du

8 jugement prononcé en première instance. Il est absolument opposé à

9 une nouvelle procédure. Il dit qu'il ne pourrait pas la supporter. Il

10 veut simplement savoir quel sera son sort, même si cela signifie que

11 tout ce que je viens de dire doit être considéré comme circonstance

12 atténuante et même si une peine réduite est possible. Je parle

13 maintenant de la sentence minimale imposable en vertu du code

14 yougoslave, cinq ans d'emprisonnement. Je pense que si nous

15 considérons ensemble toutes ces considérations, tous ces éléments, la

16 présente Chambre peut prendre une décision. La décision concernant

17 l'appel peut être modifiée, bien évidemment. Ceci ne va pas dans le

18 sens de ce que je souhaite faire, car je préférerais plaider les

19 points de droit et de fait, mais le mandat que me donne mon client

20 est quelque peu différent et je me dois de vous le transmettre.

21 Mme Mc Donald (interprétation). - Je voudrais être sûre de bien

22 comprendre ce que vous venez de dire, je ne suis pas certaine de vous

23 avoir entièrement compris, Maître Babic. Je voudrais savoir si je

24 suis capable de vous répéter vos propres propos. Voulez-vous dire que

25 M. Erdemovic, ayant été condamné à dix ans d'emprisonnement, ne

Page 128

1 souhaite pas poursuivre l'appel, étant entendu que l'affaire peut

2 être renvoyée en première instance et que la Chambre de première

3 instance pourrait demander à l'accusé de reformuler un plaidoyer et

4 peut-être y aurait-il un procès ? A moins que la Chambre de première

5 instance ne se considère liée par ce principe énoncé en latin et que

6 vous avez bien voulu traduire pour nous, votre client risque une

7 peine plus lourde. Etes-vous en train de dire que c'est là quelque

8 chose que votre client ne veut pas affronter ? Je ne suis pas

9 certaine de vous avoir bien compris.

10 M. Babic (interprétation). - Mon client m'a demandé -bien que j'aie

11 appelé son attention sur les conséquences possibles de cette

12 décision- de prier la Chambre de ne pas renvoyer l'affaire en

13 première instance et de ne pas rouvrir un procès. Il pense que la

14 présente Chambre devrait encore une fois considérer tous les éléments

15 que j'ai présentés et réévaluer les circonstances atténuantes. A

16 notre avis, il est possible de prendre cet appel en considération et

17 de réduire la peine prononcée.

18 M. Stephen (interprétation). - Puis-je vous dire ce que j'ai cru

19 comprendre et voir si vous êtes d'accord avec moi ? Votre client vous

20 donne pour instruction de nous dire qu'il ne souhaite pas devoir

21 subir un procès qui serait le résultat du fait qu'il ne plaiderait

22 pas coupable, mais qu'il souhaite que la présente Chambre réexamine

23 la sentence imposée et qu'elle envisage une réduction de la peine.

24 M. Babic (interprétation). - Oui, c'est exact.

25 Mme Mc Donald (interprétation). - Si la Chambre d'appel décide que la

Page 129

1 contrainte est un moyen de défense et non pas une circonstance

2 atténuante, il se pourrait alors que la Chambre d'appel en conclut

3 également que le plaidoyer de culpabilité était non recevable, auquel

4 cas, elle devrait renvoyer l'affaire à la Chambre de première

5 instance et il appartiendrait alors à l'accusé de décider s'il

6 souhaite plaider coupable ou non coupable, ou accepter un procès.

7 Vous nous dites maintenant qu'il ne veut pas de procès, mais si la

8 Chambre d'appel conclut que la contrainte ne peut être invoquée comme

9 un moyen de défense, alors notre conclusion serait également, par

10 voie de conséquence, que le plaidoyer de culpabilité est impossible

11 si vous maintenez votre plaidoyer de contrainte comme moyen de

12 défense. Je voudrais être sûr que vous compreniez bien ce point. Pour

13 ma part, je ne veux pas me mettre à votre place. Il est suffisamment

14 difficile d'être juge, je ne voudrais pas m'embarquer dans les tâches

15 d'un juriste. Au-delà de cela, je voudrais vous poser encore une

16 question. Page 47, la Chambre de première instance a rejeté

17 l'argument de la contrainte car elle a constaté qu'elle aurait eu

18 besoin d'éléments corroborant les déclarations de l'accusé. Quelle

19 est votre position sur ce point de la corroboration ? Une Chambre de

20 première instance vient de rendre un jugement constatant que la

21 corroboration n'est pas requise, mais à la lecture du jugement de la

22 Chambre de première instance n1, il semble bien qu'elle a rejeté la

23 contrainte faute d'éléments corroborant l'argument. La Chambre de

24 première instance accepte la déposition de l'accusé concernant

25 l'infraction commise parce des éléments avaient déjà été avancés lors

Page 130

1 de la procédure article 61. Dans le cadre de cet article, il n'y a

2 pas de contre-interrogatoire. Donc, quelle que soit la valeur de ces

3 éléments, la Chambre de première instance a accepté une partie de la

4 déposition de l'accusé et a rejeté l'argument de la contrainte en

5 disant qu'il manquait des éléments de corroboration. Qu'en

6 pensez-vous ?

7 M. Babic (interprétation). - J'ai déjà dit quel était mon point de

8 vue sur cet aspect des choses. La Chambre de première instance a

9 apprécié les déclarations de M. Erdemovic de deux manières. Lorsque

10 l'accusé a parlé de l'infraction commise, son témoignage a été

11 accepté entièrement par la Chambre de première instance. Quand il a

12 parlé de sa propre défense, ce qu'il a dit n'a pas été retenu, non

13 seulement au sujet de sa défense mais aussi des circonstances

14 atténuantes. Sur ce plan, la Chambre de première instance n'a pas

15 retenu les propos de l'accusé comme circonstances atténuantes. C'est

16 sur ce point que j'ai construit l'argument de la contrainte et si

17 j'accepte la position de mon client, je devrais demander à la Chambre

18 d'accepter la contrainte comme circonstance atténuante et de réduire

19 en conséquence la peine.

20 Mme Mc Donald (interprétation). - Monsieur Nieman, voulez-vous

21 répondre à cette question ?

22 M. Niemann (interprétation) .- Oui, Madame le juge. A notre avis,

23 quand la Chambre de première instance a parlé de corroboration, elle

24 parlait des faits et ne traitait pas d'un point de droit. A notre

25 avis, la Chambre de première instance disait par là qu'elle retenait

Page 131

1 ou ne retenait pas certains faits. Elle était simplement en train de

2 dire : "Nous n'avons pas été convaincus par ce qui a été dit, comme

3 un jury aurait pu être convaincu, même si, en l'occurrence, il n'y en

4 a pas qui siège. Nous n'avons donc pas été convaincus par les

5 éléments de preuve présentés, nous ne pensons pas qu'il y ait

6 corroboration ni moyen de preuve à l'appui des propos de l'accusé".

7 Voilà ce que pensait la Chambre de première instance. A notre avis,

8 il faut entendre le terme corroboration dans un sens différent de

9 l'acception technique que le terme a dans certaines juridictions.

10 Simplement, les moyens de preuve n'étaient pas suffisants pour

11 persuader le Tribunal d'un fait qu'on lui demandait de croire.

12 Mme Mc Donald (interprétation). - Ce n'est pas exactement ce que la

13 Chambre de première instance a dit. Page 48, paragraphe 91 : "La

14 défense n'a avancé aucun témoignage, évaluation aux autres éléments

15 permettant de corroborer les dires de l'accusé. Pour cette raison,

16 les juges estiment qu'ils ne peuvent retenir l'argument de l'extrême

17 nécessité". J'ai deux choses à dire : si la Chambre n'explique pas la

18 base de ses conclusions, il est très difficile, pour la Chambre

19 d'appel, ensuite, d'évaluer l'exactitude ou le bien-fondé de la

20 décision de la Chambre de première instance. Si la Chambre de

21 première instance ne s'explique pas, elle nous place dans une

22 situation très difficile car nous ne savons pas pourquoi elle a

23 rejeté tel ou tel argument. Normalement, les Chambres de première

24 instance disent : "Nous avons évalué la crédibilité des éléments des

25 preuves et les croyons ou pas". Or ici, on nous dit qu'il n'y a pas

Page 132

1 eu de témoignage d'évaluation d'autres éléments permettant de

2 corroborer les dires de l'accusé. Il me semble que si c'est ce que

3 cherchait la Chambre de première instance, il peut y avoir eu une

4 erreur si cette corroboration n'est pas nécessaire pour les affaires

5 dont est saisie la Chambre de première instance. C'est pourquoi je

6 pose la question.

7 M. Niemann (interprétation) .- Je comprends bien votre remarque,

8 mais à mon avis, Madame le Juge, la situation n'est pas très

9 différente de celle dans laquelle on se trouve dans le contexte d'une

10 affaire avec jury, où on ne sait jamais ce qui motive la décision

11 d'un jury. S'il y avait une situation claire -et je ne pense pas que

12 ce soit si clair que cela- nous suivrions les instructions afférentes

13 à la corroboration, or ce point de droit n'a pas été précisé

14 jusqu'ici pensons-nous. Pour ma part, je dirai qu'il y a un problème

15 car, même si les règles en vigueur au Tribunal concernant

16 l'administration de la preuve sont très larges, il se pose là une

17 question sérieuse quant à certaines modalités de la preuve, par

18 exemple sur le plan de la corroboration.

19 Mme Mc Donald (interprétation). - Quel serait l'argument ?

20 M. Niemann (interprétation). - L'on pourrait dire qu'il ne faut pas

21 importer dans le procès ou la procédure des exigences telles que la

22 corroboration. C'est un point discutable que de dire qu'il y a eu

23 erreur, mais je ne pense pas en tous les cas, madame le juge, qu'il y

24 ait eu erreur en l'occurrence. Je vous dis que le mot

25 "corroboration", tel qu'utilisé dans le contexte où il apparaît ici,

Page 133

1 exprime la conviction ou non que le Tribunal peut avoir obtenu sur la

2 base des moyens de preuve, comme un jury ferait la même chose. On ne

3 nous dit pas exactement sur quoi se fonde cette conviction. Il est

4 dit : "cette question a été soulevée, mais nous n'avons pas été

5 convaincus. Il n'y a pas de corroboration et pas d'autres pièces à

6 l'appui permettant de suggérer que l'affaire se présente bien ainsi

7 et nous ne sommes pas convaincus par les éléments de preuve." Voilà

8 le contexte dans lequel on a pu parler de corroboration. Si l'on

9 examine le paragraphe 87, qui traite aussi de cette question, on y

10 dit : "La Chambre de première instance rappelle l'article 89.C qui

11 dit qu'elle peut prendre en compte tous moyens de preuve ayant valeur

12 probante." A cet égard, la Chambre de première instance, peut

13 demander que les dires de l'accusé soit corroboré par d'autres moyens

14 de preuve. Voilà pour ce qui est des questions relatives à la

15 conviction que doit se faire la Chambre. Il y a aussi des différences

16 dans les approches entre certaines juridictions, entre ce que l'on

17 entend par "corroboration" sur le plan technique. J'entends par là

18 qu'il y a certaines juridictions, par exemple, qui ne peuvent se

19 forger une conviction sur la base des aveux ou d'un plaidoyer de

20 culpabilité, uniquement, il faut qu'il y ait d'autres moyens de

21 preuve. Ceux-ci sont baptisés "corroboration", mais il ne s'agit pas

22 d'une corroboration au sens strict du terme.

23 M. Stephen (interprétation). - Pouvez-vous ralentir un peu le

24 rythme ?

25 M. Niemann (interprétation). - Il ne s'agit pas de corroboration au

Page 134

1 sens strict du terme, tel qu'on l'entend dans les juridictions de

2 Common Law. A mon avis, en l'occurrence il n'y a pas eu erreur.

3 M. le Président (interprétation). - Je voudrais poser une question

4 qui n'est pas directement liée à cette question de la corroboration,

5 mais qui porte aussi sur les moyens de preuve produits qui pourraient

6 faire état de la situation de contrainte. Je voudrais appeler votre

7 attention sur le fait que la Chambre de première instance a discuté

8 de la question de savoir si oui ou non des moyens de preuve avaient

9 été fournis sur ce point, sous le chapitre validité du plaidoyer de

10 culpabilité. Il s'agit du paragraphe 20 du jugement rendu par la

11 Chambre de première instance. Avez-vous le sentiment que la Chambre

12 de première instance a traité ici d'une question qui est typiquement

13 une question que l'on soulèverait dans un procès véritable et non

14 dans une audience de fixation d'une sentence. La question de savoir

15 si l'accusé a agi sous la contrainte n'est-elle pas une question qui

16 relève d'un procès que d'une audience de rendu de la sentence. En

17 d'autres termes, si l'on examine la question du plaidoyer de

18 culpabilité, la Chambre de première instance ne s'est-elle pas

19 comportée comme une Chambre en train de procéder à un procès.

20 M. Niemann (interprétation). - Monsieur le président, il y a

21 certains éléments dans la procédure suivie qui sont sans doute

22 importés par des juridictions nationales, par les différents juges

23 qui siègent à la Chambre. Je dois dire que c'est une tendance à

24 laquelle nous succombons tous de temps en temps, à savoir que nous

25 nous référons à notre propre contexte juridique national. Pour ce qui

Page 135

1 est de la question de la contrainte qui a été ou non utilisée comme

2 moyen de défense, peut-être n'est-on pas allé si loin ? Peut-être

3 n'est-ce pas la ligne à suivre ? Peut-être être est-ce la ligne à

4 suivre ? Je ne sais pas exactement comment le Tribunal doit traiter

5 un plaidoyer de culpabilité. J'ai fait référence à une décision

6 rendue aux Etats-Unis et une autre au Royaume-Uni où l'accusé a dit :

7 "je ne suis pas coupable de cette infraction", sans que cela empêche

8 la Cour suprême des Etats-Unis de conclure qu'il n'y a pas eu

9 équivoque. Cela n'a pas interféré sur la décision qui s'en est

10 suivie. Il me semble que lorsque nous sommes confrontés à ce qui

11 pourrait apparaître comme un plaidoyer équivoque, on peut comprendre

12 pourquoi un Tribunal chargé de prononcer une sentence peut avoir

13 envie d'explorer et d'aller plus avant et d'investiguer la question

14 de façon à se convaincre que le plaidoyer doit être accepté dans les

15 circonstances de l'espèce. A mon avis cependant, cela ne peut donner

16 lieu à une conclusion d'erreur judiciaire.

17 M. Stephen (interprétation). - Vous parlez de l'affaire Elfut, aux

18 Etats-Unis ?

19 M. Niemann (interprétation). - Effectivement.

20 Mme McDonald (interprétation). - Oui, si la contrainte peut être

21 utilisée comme moyen de défense, l'accusé serait alors habilité à

22 passer en jugement, en procès. Cela ne serait pas réglé par un

23 plaidoyer de culpabilité. Vous dites que cette contrainte ne peut

24 être utilisée qu'à des fins de circonstances atténuantes et que donc

25 il n'y a pas eu erreur.

Page 136

1 M. Niemann (interprétation). - Je recherche mes sources. Il est une

2 autre affaires aux Etats-Unis à laquelle je peux vous renvoyer, dont

3 je retrouverai la référence dans un instant. Si le Tribunal se

4 convainc que l'accusé n'était pas saint d'esprit au moment des faits

5 et qu'il a cependant plaidé coupable, cela n'empêche que ce plaidoyer

6 de culpabilité puisse être accepté. Cela s'est posé dans l'affaire

7 Sullivan en Angleterre, bien que le Tribunal ait eu à traiter une

8 affaire ou l'accusé a lui-même soulevé la question de savoir s'il

9 était sain d'esprit au moment des faits. Il a été conclu que tel

10 n'était pas le cas et cette personne a cependant plaidé coupable.

11 L'affaire est allée en appel devant la Chambre des Lords, laquelle

12 n'a pas jugé bon d'intervenir et de réformer le jugement, alors même

13 qu'il avait été établi que l'accusé ne pouvait pas être coupable de

14 l'infraction dans la mesure où techniquement il avait un moyen de

15 défense. La raison étant qu'une partie peut choisir une tactique qui

16 peut apparaître inadéquate après évaluation. Dans le cas de Elfut,

17 l'accusé a choisi sa tactique parce qu'il craignait l'imposition de

18 la peine de mort. Dans le cas de Sullivan, il l'a choisi une autre

19 tactique parce qu'il ne voulait pas se retrouver stigmatisé comme

20 étant fou, ayant perdu sa santé mentale. Les tribunaux n'ont pas jugé

21 bon d'intervenir. Nous pensons que le principe qui s'applique ici est

22 le même.

23 Mme McDonald (interprétation). - La Chambre de première instance, par

24 erreur d'après la défense, a conclu que l'accusé avait participé à

25 l'exécution de 500 Musulmans à la ferme de Pelice. L'accusé a dit que

Page 137

1 la Chambre de première instance a fait une erreur sur le plan des

2 faits et que les circonstances atténuantes n'ont pas été suffisamment

3 accordées, puisque la Chambre de première instance a conclu

4 erronément que l'accusé avait participé à ce massacre. Si c'est

5 vraiment une erreur, est-ce une erreur suffisamment grave pour que la

6 Chambre d'appel renvoie l'affaire devant la Chambre de première

7 instance pour qu'elle ait l'occasion de revoir la sentence à la

8 lumière des faits exacts ?

9 M. Niemann (interprétation). - Nous traitons de cette question dans

10 notre mémoire. Notre position est restée la même, à savoir que la

11 Chambre traitait de la situation factuelle dans le cadre des

12 événements survenus. Rien n'indique ici que la Chambre a considéré

13 qu'il avait participé au massacre des 500 Musulmans pour redécider de

14 la peine.

15 Mme McDonald (interprétation). - Maître Babic, voulez-vous réagir à

16 cette dernière remarque ? Vous comprenez ma question, elle est la

17 suivante. La Chambre de première instance dit et conclut que l'accusé

18 a participé à l'assassinat de 500 Musulmans et l'accusation nous dit

19 que cela n'a pas eu d'incidence sur la sentence. Qu'en pensez-vous ?

20 M. Babic (interprétation). - Moi aussi, je voudrais répéter la

21 position que j'ai défendue dans mon mémoire à la page 3 de la version

22 serbo-croate. Je dis que cette conclusion de la Chambre de première

23 instance a forcément eu une incidence sur la sentence rendue.

24 Mme McDonald (interprétation). - Est-ce que cette incidence est

25 suffisamment grave pour que la Chambre d'appel doive annuler le

Page 138

1 jugement ? Est-ce une erreur réversible ? Ou est-ce simplement une

2 erreur qui a été commise ?

3 M. Babic (interprétation). - Je ne pense pas que cette erreur soit

4 d'une ampleur telle qu'elle ne puisse être corrigée. La Chambre

5 d'appel peut effectivement corriger cette situation en atténuant la

6 peine rendue.

7 M. Stephen (interprétation). - Une question, après ce que vous venez

8 de dire. La Chambre d'appel pourrait simplement dire que l'unité à

9 laquelle appartenait l'accusé a participé au massacre de

10 500 personnes, plutôt que l'accusé lui-même a participé au massacre

11 de 500 personnes.

12 M. Babic (interprétation). - Pas même son unité. La Xème Unité de

13 sabotage n'a pas participé à ce massacre. C'est une autre unité qui

14 l'a accompli. C'est pourquoi nous contestons ce point.

15 M. Stephen (interprétation). - J'en suis bien conscient. Votre grief

16 porte sur l'affirmation de la Chambre de première instance disant que

17 la Xème Unité de sabotage a massacré 500 personnes et non pas que

18 l'accusé a massacré 500 personnes.

19 M. Babic (interprétation). - L'accusé appartenait à la Xème Unité de

20 sabotage. Ce détachement comprend lui-même plusieurs unités et ce

21 jour-là, il y avait un peloton auquel l'accusé appartenait. Sur ces

22 huit personnes, aucune n'a participé au massacre de 500 Musulmans à

23 Pelice. Par conséquent, mon client Erdemovic n'y a pas participé non

24 plus. Tel est le point que je conteste.

25 M. Stephen (interprétation). - Merci.

Page 139

1 M. le Président (interprétation). - Je me demande si les parties ont

2 encore quelque chose à ajouter. Monsieur Babic, avez-vous quelque

3 chose à ajouter avant que nous ne levions l'audience ?

4 M. Babic (interprétation). - Madame et messieurs de la Cour,

5 monsieur le Président, je dois dire que contre ma volonté, je lance

6 un appel à la Chambre pour qu'elle prenne en considération la

7 déclaration de mon client que j'ai essayée de vous transmettre

8 littéralement. Psychologiquement mon client n'est pas à même de subir

9 une nouvelle fois un procès. Nous avons le sentiment que la Chambre

10 d'appel a tous les éléments nécessaires pour corriger quelque erreur

11 qui aurait pu être commise par la Chambre de première instance.

12 Encore une fois, ce n'est pas le choix que j'aurais fait en tant que

13 juriste. De même que durant la déposition de l'accusé, quand on lui a

14 demandé s'il plaidait coupable ou non, je lui ai dit qu'il n'y avait

15 pas de moyen de preuve faisant état de l'infraction commise et qu'il

16 ne devait pas plaider coupable. Il a dit : "non, je ne peux pas

17 mentir devant les autorités yougoslaves, dans le Tribunal. Je ne peux

18 mentir à personne. C'est là ma position morale. Je dois reconnaître

19 que cela s'est passé et cela dans les circonstances que j'ai

20 décrites." Mon client ne m'a pas écouté à ce moment-là non plus.

21 M. le Président (interprétation). - Maître Niemann ?

22 M. Niemann (interprétation). - (hors micro). La seule chose que je

23 dirais, c'est qu'au cours de l'audience du prononcé de la peine, le

24 Procureur s'est exprimé sur la peine à infliger et il n'exigeait pas

25 davantage que dix ans. Nous n'avons pas de propositions spécifiques à

Page 140

1 faire sur le nombre d'années et nous n'avons rien à ajouter par

2 rapport à la suggestion faite par l'appelant aujourd'hui.

3 M. le Président (interprétation). - Je pense que nous avons entendu

4 les arguments. Nous allons passer aux délibérations. L'audience est

5 levée à 15 heures 45.

6

7

8

9

10

11

12

13

14

15

16

17

18

19

20

21

22

23

24

25